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Arbitragem: uma visão constitucional

Não resta mais dúvida quanto a constitucionalidade do instituto, por mais que muitos ainda advogam a inconstitucionalidade da Arbitragem, não cedem ao seu posicionamento arcaico por pura vaidade ou por pura desatualização, adjetivo que deve passar longe do operador do Direito.

Direito Civil | 24/nov/2011

Pode ser considerada passada a controvérsia sobre a constitucionalidade da Arbitragem. As vozes que se levantavam contra o instituto, hoje cedem ao entendimento pacífico, cristalizado pela jurisprudência da Corte Excelsa, nos termos do Agravo Regimental em Homologação de Sentença Estrangeira1 que segue:

EMENTA: 1.Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis - a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem, de autoridade judiciária ou órgão público equivalente: homologação negada pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a que se dá provimento,por unanimidade, tendo em vista a edição posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispõe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem - a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral - não constitui, na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extinção, no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua conseqüente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem. Ainda que não seja essencial à solução do caso concreto, não pode o Tribunal - dado o seu papel de "guarda da Constituição" - se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Néri). 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - incluído o do relator - que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória -dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31). SE-AgR 5206 / EP – ESPANHA.AG.REG.NA SENTENÇA ESTRANGEIRA Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 12/12/2001. Órgão Julgador: Tribunal Pleno”

Assim, não resta mais dúvida quanto a Constitucionalidade do instituto sub examine, de modo que os que ainda advogam a inconstitucionalidade da Arbitragem, não cedem ao seu posicionamento arcaico por pura vaidade, maior inimiga do cientista jurídico, ou por pura desatualização, adjetivo que deve passar longe do operador do Direito.

Pois bem. O presente artigo não visa remoer essa discussão já passada; procura-se aqui, vislumbrar onde a Arbitragem encontra seu respaldo, sua sede materiae, sua origem na Carta Magna.

ARBITRAGEM NO PREÂMBULO CONSTITUCIONAL

Parte da doutrina arbitral se levanta no sentido de encontrar no preâmbulo constitucional a origem da arbitragem. É o preâmbulo:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.” grifei

Assim, lenciona ALEXANDRE DE MORAES sobre o Preâmbulo Constitucional, in verbis:

“ O preâmbulo de uma Constituição pode ser definido como documento de intenções do diploma, e consiste em uma certidão de origem e legitimidade do novo texto e uma proclamação de princípios, demonstrando a ruptura com o ordenamento constitucional anterior e o surgimento de um novo Estado. É de tradição em nosso Direito Constitucional e nele deve constar os antecedentes e enquadramento histórico da Constituição, bem como suas justificativas e seus grandes objetivos e finalidades.” 2 (grifei)

Deste modo, acreditam que na expressão “ comprometida, na ordem interna ... com a solução pacífica das controvérsias” teria o Poder Constituinte Originário deferido ao particular a possibilidade de se valer, dentro da liberdade contratual, dos meios que melhor lhe convir para solucionar suas diferenças. Nesta esteira, acreditam que a CRFB introduziu as chamadas ADR’s (Alternative Dispute Resolution) do Direito comparado em terra brasillis.

Nesta linha de raciocínio se posta JOSÉ ANCHIETA DA SILVA, para quem:

“ Por solução pacífica há de se entender, do ponto de vista externo, o evitar a guerra, e, do ponto de vista interno, o de se evitar as prelengas judiciais. A interpretação é razoável”3

Diversas críticas urgem contra a presente corrente. Uma delas é a que nega natureza constitucional ao Preâmbulo, de modo a desvirtuar todo o embasamento desta doutrina.

Assim é a lição de ALEXANDRE DE MORAES, para quem não possui forma normativa, verbis:

“ Apesar de não fazer parte do texto constitucional propriamente dito e, conseqüentemente, não conter normas constitucionais de valor jurídico autônomo, o preâmbulo não é juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser observado como elemento de interpretação dos diversos artigos que lhe seguem”4(grifei)

E assim prossegue:

“ O preâmbulo, portanto, por não ser norma constitucional, não poderá prevalecer contra texto expresso da Constituição Federal, e tampouco poderá ser paradigma comparativo para declaração de inconstitucionalidade, porém, por traçar as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da Constituição, será uma de suas linhas mestras interpretativas” 5

Nesta linha de pensar está o Pretório Excelso, com a jurisprudência consolidada nos autos da Adin nº 2076, divulgado no informativo nº 277, verbis:


Preâmbulo da Constituição

O Tribunal julgou improcedente o pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido Social Liberal - PSL contra o preâmbulo da Constituição do Estado do Acre, em que se alegava a inconstitucionalidade por omissão da expressão "sob a proteção de Deus", constante do preâmbulo da CF/88. Considerou-se que a invocação da proteção de Deus no preâmbulo da Constituição não tem força normativa, afastando-se a alegação de que a expressão em causa seria norma de reprodução obrigatória pelos Estados-membros. ADI 2.076-AC, rel. Min. Carlos Velloso, 15.8.2002.(ADI-2076)

Deste modo, acreditamos que é fraco o entendimento pelo qual se afirma ter a Arbitragem origem no preâmbulo constitucional.

ARBITRAGEM NO ART.: 114, § 1º DA CRFB

Indiscutível é a previsão da Arbitragem no art.: 114, §1º da CRFB, verbis:

“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

§ 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.” grifei

Acreditam os partidários da presente corrente que o embasamento constitucional da Arbitragem está no artigo em comento.

No entanto, tal previsão restringe-se ao Direito do Trabalho e dentro deste limita-se a prever normas para o dissídio coletivo de trabalho.

ARBITRAGEM NO ART.: 5º, LXXVIII DA CRFB.

Atendendo aos anseios sociais de uma justiça mais célere, o Poder Constituinte Derivado Reformador agregou ao rol dos Direitos e Garantias fundamentais, por meio da Emenda Constitucional nº. 45 de 2004, o Princípio da Razoável Duração do Processo. Para tanto, acresceu ao texto constitucional o inciso LXXVIII no art.: 5º, que assim prevê:

“LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) grifei.

Assim, e em homenagem ao princípio constitucional em tela, que já era subentendido na própria definição de justiça, sendo, agora, positivado em nossa Carta Magna, acredita-se que a Arbitragem tem sua sede materiae no inciso em comento, mais especificamente na palavra “meios” acima grifada, sendo verdadeiro meio extrajudicial, apesar de ter força judicial suas decisões, de se assegurar a razoável duração do processo almejada pela população.

Tal entendimento visa dar mais efetividade a Arbitragem, vez que a coloca como garantia fundamental, sendo, pois, núcleo essencial do direito de acesso a justiça, não sendo passível de minimização por meio de qualquer espécie legislativa, consoante art.: 60, §4º, IV da CRFB.

Fale-se, ainda, da Teoria do Bloco de Constitucionalidade, aceita pela Corte Suprema, sendo certo que tal princípio proclama que toda lei que trate materialmente de assunto constitucional, tem tal status, na medida em que, sendo minimizada por qualquer forma de processo legislativo existente, este é eivado inconstitucionalidade, na medida em que fere matéria constitucional 6. Anote-se que tal doutrina não é muito difundida no Brasil, sendo construção pretoriana dos tribunais franceses, contudo por ser protetora dos direitos fundamentais, tem aceitação no Brasil, já sendo, inclusive, mencionada pelo Supremo Tribunal Federal7.

Assim sendo, está a Arbitragem abarcada pela Teoria do Bloco de Constitucionalidade, sendo verdadeira norma constitucional, e é, ainda, protegida pelo Princípio da Proteção ao Núcleo Essencial, previsto em nosso ordenamento no art.: 60,§4º, IV da Carta Política.

Nesta esteira, sendo a lei 9.307/96 verdadeira norma regulamentadora de uma das acepções do inciso LXXVIII do art.: 5º da CRFB, tem, pois, status constitucional, sendo verdadeira garantia fundamental, gozando da imunidade própria das cláusulas pétreas.

É bem verdade que por ser a Emenda recente, não se tem muito em doutrina sobre o assunto, no entanto a tendência deste posicionamento é crescer, na medida em que for encarada a Arbitragem como verdadeiro meio alternativo de obtenção de justiça, hoje, abarcado como cláusula pétrea pelo ordenamento pátrio.

CONCLUSÃO

Seja qual for o fundamento constitucional dado à arbitragem é ele o legitimador maior a instituição e evolução deste instituto.

Acredita-se que sendo ele (o instituto da arbitragem) verdadeira personificação extrajudicial do Princípio da Razoável Duração do Processo, maior relevância, utilidade e aplicabilidade se empresta ao instituto, na medida em que seria, pelo Princípio do Bloco de Constitucionalidade e o da Proteção ao Núcleo Essencial, protegido contra as intentadas antidemocráticas do Estado, via reforma constitucional.

Toda e qualquer vaidade e visão corporativista, maiores vilões da Arbitragem, devem ser exterminada sob pena de se perpetuar a (in)justiça lenta.

Como foi dito linhas acima, qualquer estudo dirigido à arbitragem tem que ser tendente a sua melhor compreensão e aplicação, uma vez que o instituto deve ser visto como o meio mais apropriado de desafogar o judiciário e prestar a tutela jurisdicional.

Portanto, necessário se faz uma visão constitucional da arbitragem, a fim de que se dê uma justiça rápida, materializando, assim, os anseios de um Estado Democrático de Direito.

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