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A CIDE combustível e os impactos sobre o preço da commodity agregado ao ICMS

Considerando o petróleo da camada de pré-sal, nada mais atual do que abordar os aspectos da CIDE combustíveis que englobam o ouro negro brasileiro.

Direito Tributário | 07/jun/2011

Em março de 2010, um posto de combustíveis em Belo Horizonte, vendeu 5.000 litros de gasolina sem a incidência de Cide, PIS/COFINS e o ICMS vendendo pelo valor de R$ 1,36 apresentando 44% de desconto, já que o preço médio do produto em Belo Horizonte era de R$ 2,396, segundo pesquisa da Agência Nacional de Petróleo (ANP).

De 1º de janeiro até maio desse mesmo ano, o contribuinte brasileiro trabalhou 148 dias apenas para pagar tributos (impostos, taxas e contribuições) aos governos federal, estadual e municipal. Assim, em 2009, a carga tributária no Brasil representou 35,02% do Produto Interno Bruto (PIB), a soma de toda riqueza produzida no país. A carga tributária, segundo o Instituto Brasileiro de Pesquisas e Tributação, diminuiu pela primeira vez desde 2003, mesmo assim continua sendo uma das mais altas do mundo. Em dias trabalhados, o Brasil só perde para Suécia (185 dias) e França (149 dias). Na Argentina, por exemplo, seriam 91 dias.

Há anos o empresariado cobra medidas para reduzir impostos no Brasil. Em serviços essenciais como energia, telefone, água e gás de cozinha, a carga tributária chega a 47,08%, 46,12%, 23,13% e 34,04, respectivamente.

A Cide foi criada para financiar a melhoria das rodovias. De 2002 a 2009, segundo a Confederação Nacional dos Transportes (CNT), cerca de R$ 33,5 bilhões arrecadados deixaram de ser investidos na área.

Neste sentido, o presidente do Minaspetro, Paulo Miranda, defendeu uma tributação igual para todos os Estados, sendo que nos dias atuais, a alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), principal fonte de renda dos Estados seria diferenciada. Em Minas, o tributo chegou a 25% do preço da gasolina.

Isso acaba provocando uma sonegação fiscal. Gostaríamos que, dentro de uma nova reforma tributária, fosse uma mesma alíquota em todos os Estados”, disse. Essa diferença gera descompassos. Por exemplo no dia da campanha do Posto em Minas, nas outras regiões do país, o litro da gasolina era vendido sem impostos nos postos de São Paulo e Rio de Janeiro por R$ 1,18.

No mercado de combustíveis circula-se aproximadamente R$ 70 bilhões de reais por ano o que move uma receita de impostos de aproximadamente R$ 35 bilhões. Dessa forma, em muitos Estados da Federação, a arrecadação de ICMS sobre combustíveis torna-se uma das principais fontes de recursos da Secretarias de Fazenda. Mais de 25.000 postos revendedores empregam centenas de milhares de pessoas nos atendimentos de abastecimento de combustíveis, serviços de borracharia, troca de oleo, lojas de conveniência e outros serviços agregados, promovendo ainda o desenvolvimento de regiões urbanas ao longo das estradas, agregando desenvolvimento econômico e social a diversas pequenas cidades do interior do país.

Outrossim, o assunto em tela apresenta a alta carga tributária como um entrave ao desenvolvimento em níveis de custo elevado sobre a exploração do petróleo. Dessa forma diversos fatores intrínsecos contribuem para essa análise.

Com o foco voltado para a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) e seus impactos sociais e econômicos nas atividades que envolvem o comércio de petróleo e derivados, gás natural e derivados e álcool etílico combustível., é possível chegar-se a conclusão de que a mesma vem sendo que a exação incorreta da CIDE pode causar e já vem provocando impactos econômicos graves para nossa sociedade, que vão desde o Governo, passando pelo distribuidor ou comerciante dos combustíveis até o consumidor final. Todavia, a sua cobrança de forma correta é de grande relevância para a economia nacional, de modo que o seu sucesso implica diretamente no sucesso da abertura de mercado.

Para isso, importante salientar que o Sistema Tributário Nacional (STN) consignado pela nossa Constituição Federal (CF/88) estabeleceu no artigo 149, que a União:

detinha competência exclusiva para instituir três espécies de contribuições: as sociais, as de intervenção no domínio econômico e as de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas àreas”.

Historicamente, acerca da regulamentação tributária do comércio de combustíveis, no tocante à instituição da CIDE, observou-se que essa contribuição substituiu uma Parcela de Preço Específica (PPE) que fora instituída pela Portaria Ministerial número 3/98 dos Ministérios de Minas e Energia e da Fazenda, sendo recolhida pela PETROBRÁS aos cofres do Tesouro Nacional na chamada Conta-Petróleo, já que a referida empresa era a única que importava combustíveis do exterior, portanto não podia ser aplicado a empresas privadas e não serviria para o modelo de abertura de mercado.

Pensando nesse modelo, a alteração da base legal antes da abertura de mercado de combustíveis automotivos à importação dos seus principais produtos foi de fundamental importância, tendo sido fruto de muitos debates até que se encontrasse um caminho imparcial.

Sob esse aspecto foi criada a CIDE resguardando em um primeiro momento a extinção da PPE e, por outro lado, garantindo que o peso dos impostos fosse idêntico entre o produto importado e o produto nacional.

O Diretor de Defesa da Concorrência do SINDICOM, Dr. Alísio Jacques Mendes Vaz, na época , dissertando sobre “as preocupações atuais da indústria” (2002), mencionou, “in verbis”:

Os tributos talvez sejam os fatores que mais influenciam nos preços. Qualquer alteração, por menor que seja aparentemente , que se deixe de pagar de impostos, a competição que se dá com distribuidoras e postos fica inviabilizada. Qualquer redução, qualquer tipo de sonegação que seja possível, desequilibra completamente a competição no setor”.

Outra característica importante com relação à CIDE é o elemento que torna sua norma instituidora exequível. Dessa forma existem os modelos condicional e o finalístico, sendo o modelo de validação que se diz condicional o que leva em consideração a capacidade contributiva do contribuinte e é o adotado pelos impostos, taxas, contribuições sociais e de melhoria. Pelo princípio da capacidade contributiva, a matéria tributária deve se coadunar com os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, consignados no art. 3o, I, da Constituição Federal (CF): “construir uma sociedade livre, justa e solidária.”

Assim sendo, com força nesse ideal é que se aufere a moral de que quem mais deve contribuir é quem tem melhor condição.

No caso da CIDE, o modelo de validação seguido até 2001 era o finalístico, o qual considerava a finalidade da intervenção, independente da capacidade do contribuinte, objetivando a graduação da carga tributária existindo em função do próprio objetivo perseguido pela lei específica que a instituiu, sendo graduado de forma mais gravosa sobre aqueles que se distanciariam do objetivo e inversamente de maneira menos gravosa aqueles que se aproximariam da finalidade prevista.

Com o advento da Emenda Constitucional (EC) 33, em 11 de dezembro de 2001, houve uma combinação do modelo condicional com o finalístico, o que alterou os artigos 149, 155 e 177 da CF/88, modificando alguns aspectos da CIDE.

Outrossim, relevante destacar para discussão do assunto que as Contribuições Especiais poderiam ser de três espécies: as sociais, as corporativas e as interventivas pela figura jurídica introduzida pela Constituição de 1.988, em seu Art 149, conferindo à União competência exclusiva para instituir as espécies citadas de contribuição, observando os dispostos nos Arts. 146, III e 150, I e III.

No que concerne às Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico, existem diversos problemas e controvérsias, não chegando a doutrina a um senso comum.

Dentre eles quanto a natureza jurídica deste tributo e o regime jurídico aplicável.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência, quase estão pacificadas no sentido de afirmar que a natureza jurídica das Contribuições Especiais é de um tributo.

Esta conclusão decorre da analise do Art 149, Caput, da CF, onde prescreve que estas Contribuições se submetem ao disposto nos Art. 146, III e 150, I e III, do mesmo diploma. Como afirma Hugo de Brito Machado (2004, p. 389):

É induvidosa, hoje, a natureza tributária destas contribuições. Aliás, a identificação da natureza jurídica de qualquer imposição do Direito só tem sentido pratico porque define seu regime jurídico, vale dizer, define quais são as normas jurídicas aplicáveis”.

Pode-se extrair desta afirmação que a natureza jurídica do instituto é que vai definir quais são as normas aplicáveis a esta Contribuição Especial.

Roque Carrazza (2004, p. 533), afirma:

Estamos, portanto, que estas contribuições são verdadeiros tributos (embora qualificados pela finalidade que devem alcançar). Podem, pois, revestir a natureza jurídica de imposto ou taxa, conforme a hipótese de incidência e a base de calculo que tiverem”.

O caput do art. 149 preceitua a competência exclusiva da União para instituir contribuições de intervenção no domínio econômico como instrumento de sua autuação nessa área. A EC 33/2001 transformou o parágrafo único em parágrafo primeiro e acrescentou um segundo parágrafo trazendo três incisos, que correspondem às hipóteses de não incidência, incidência e aplicação de alíquotas às contribuições, respectivamente.

O primeiro inciso corresponde a uma espécie de imunidade tributária sobre as receitas decorrentes de exportação, enquanto que o segundo interessa para o setor de petróleo e gás, haja vista que autorizou a instituição da CIDE quando se tratar de importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível. Por ultimo, o terceiro inciso permite que as alíquotas da contribuição possam ser ad valorem” ou específicas. Assim sendo, primeiras têm por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso da importação, o valor aduaneiro. As específicas se baseiam na unidade de medida adotada. Uma vantagem advinda com essa alteração foi a alíquota “ad valorem”.

A alíquota específica pode contornar alguns aspectos perversos nos negócios, sendo muito utilizada na Europa principalmente quando se trata de Comércio Exterior, sendo o maior deles o subfaturamento. Assim, quando há subfaturamento dentro de um País, a Autoridade Tributária tem meios para identificar e comprovar sua prática, enquanto que da ocorrência entre 2 ou mais países, a comprovação torna-se quase impossível já que não há troca de informações suficientes, precisas, entre os Estados Soberanos.

Para se definir se a CIDE dos combustíveis se submete a natureza de um imposto ou de uma taxa é preciso analisar, através de sua hipótese de incidência se este é um tributo vinculado ou não a uma ação estatal.

Assim leciona Geraldo Ataliba (2004, p. 197):

..o que constitucionalmente é designado por contribuição, no Brasil, pode ter hipótese de incidência de verdadeira contribuição ou de imposto”.

Se a sua cobrança não estiver vinculada a uma ação estatal será um imposto. Já se se tratar de um tributo devido relativo a uma prestação, por parte da Administração Pública, de serviço publico especifico e divisível ou pelo exercício do poder de polícia será uma taxa.

Quanto ao regime jurídico aplicável a CIDE dos combustíveis, decorrente de sua natureza jurídica não há dúvidas de ser regime jurídico tributário.

No entanto, discute-se se é aplicável o Regime de Direito Tributário Puro ou um Regime de Direito Misto, mesclando algumas normas de Direito Tributário e outras de Direito Financeiro.

Não há razão para se afirmar que é aplicável um regime misto. O regime aplicável as Contribuições Especiais é o de Direito Tributário Puro, estando submetidas a todas as regras que se submetem os demais tributos. Especialmente no caso da CIDE dos combustíveis, estaria submetida ao regime próprio dos impostos.

Neste sentido Geraldo Ataliba (2004, p. 192):

Nesse plano, não se pode desconhecer que toda exigência coativa de cunho patrimonial que o estado faça aos sujeitos à sua ordem jurídica se submete à disciplina constitucional. Se tal exigência traduzir-se em dinheiro, então o regime que se lhe aplica é o tributário”.

Aplicando a Regra-matriz de incidência tributária à CIDE dos combustíveis, é possível extrair seu critério material, de forma a analisar se o tributo em questão tem hipótese de incidência de uma verdadeira Contribuição ou se sua hipótese é de um imposto ou de uma taxa.

Se alguém importar para consumo algo, o ônus tributário dele é igual àquele que incidiria sobre o produto adquirido no mercado interno. Assim, a CIDE é a soma, em termos de valor, em termos de quantificação e não sob o aspecto jurídico do que se definiu como necessário para a substituição do PPE e do PIS/COFINS (Programa de Integração Social /Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social).

Assim, a EC no 33/2001 em seu parágrafo 4 do artigo 149, ao prever que a lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez, significa que o contribuinte da CIDE não pode utilizar o mecanismo de apuração do tributo decorrente do princípio da não- cumulatividade. O contraponto é que o legislador também não pode criar CIDE sem a previsão da não-cumulatividade, pois o fazendo, recairá a norma na inconstitucionalidade. Outras modificações abrangem as modificações do artigo 155 que tratam da exação de impostos de competência dos Estados e do Distrito Federal.

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