A inconstitucionalidade do sistema de terceirização do sistema penitenciário

Inconstitucionalização e constitucionalização do sistema de terceirização e co-gestão do sistema penitenciário brasileiro

O Estado, através do cumprimento da pena, deveria nortear a reintegração do condenado ao meio social, dando ao preso uma capacidade ética, profissional, espiritual e de honra, em vez disso destrói sua personalidade, neutralizando sua formação ou o desenvolvimento de seus valores.

Em todo o mundo, a vivência da administração dos presídios a partir do que se convenciona chamar de “terceirização ou sistema de co-gestão” vem se desenvolvendo a largos passos. Existem modelos diferentes, desde um praticado nos Estados Unidos, em que, o preso é totalmente entregue ao administrador prisional, até o praticado na França, onde se observa uma verdadeira parceria administrativa.

O professor Oliveira (2001) através de estudos na área reforça a idéia, porquanto diz, “o que for melhor para o delinquente será melhor também para a sociedade. A pena, muita além da sua natureza aflitiva, deve ser a base da restauração pessoal”.

A sociedade tem sempre que olhar por essa perspectiva, pois é um dado lógico. Se alguém pratica o bem, concorre para receber o mesmo. Assim, se os condenados forem tratados com dignidade, embora presos, com certeza quando estiverem em liberdade não irá se rebelar contra aqueles que os transformaram em pessoas melhores, não terão para a sociedade sentimentos de revolta.

Na perspectiva da constitucionalidade dessa proposta, partindo da premissa de que a Lei Maior foi clara, que não proibiu, é possível concordarmos com a noção de que:

Não se está transferindo a função jurisdicional do Estado para o empreendedor privado, que cuidará exclusivamente da função material da execução da pena, vale dizer, o administrador particular será responsável pela comida, pela limpeza, pelas roupas, pela chamada hotelaria, enfim, por serviços que são indispensáveis num presídio. Diz ainda que (...) já a função jurisdicional, indelegável, permanece nas mãos do Estado que, por meio de seu órgão-juiz, determinará quando um homem poderá ser preso, quanto tempo assim ficará, quando e como ocorrerá a punição e quando o homem poderá sair da cadeia. (D’URSO, 1999, p. 44-46).

Na opinião de Mirabete (1993 p. 61-71):

Analisando o tema que intitulou “A Privatização dos estabelecimentos penais diante da Lei de Execução Penal”, separa as atividades inerentes à execução, destacando as atividades administrativas em sentido amplo, classificadas na divisão que propõe: atividades administrativas em sentido estrito (judiciárias) e atividades de execução material, podendo estas, em seu modo de pensar, serem atribuídas a entidades privadas. Afasta, pois, em termos legais, qualquer tentativa de privatizar as atividades jurisdicionais, bem como a atividade administrativa judiciária, exercidas estas últimas, v.g. pelo Ministério Publico, Conselho Penitenciário, etc.

Com isso não há a menor dúvida de que as parcerias público-privadas, também em presídios, têm lastro jurídico adequado. Não se está a propor, pura e simplesmente, a privatização de presídios, nem a retirada do Estado desse vital setor. Ao contrário, quer-se reforçar a presença do Estado com novas parcerias, dentro de um ambiente de cooperação, comprometimento com metas e resultados. Quer-se agregar à legalidade o Princípio da Eficiência tão usado na administração pública, ambos inscritos expressamente no art. 37, "caput", da Constituição Federal. É o que autoriza e visa tornar realidade o projeto de Parceria Público-Privada, uma das principais iniciativas do Ministério Federal do Planejamento.

A modalidade de contrato entre o público e o particular ficou legislada na esfera federal, através da lei 11.079/2004, e está fora criada, inclusive, por meio do Decreto o de nº 5.385, de 04 de março de 2005, o Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Federal - CGP. Também foi criada na esfera estadual, por meio da lei nº 12.234/2005, estabelecendo sua natureza (art. 2º) e o que pode ser objeto de Parceria Público-Privado (art. 3º), in verbis:

Art. 2º - Para os fins desta Lei, considera-se contrato de parceria público-privada o ajuste celebrado entre a Administração Pública e entes privados, que estabeleça vínculo jurídico para implantação, expansão, melhoria ou gestão, no todo ou em parte, e sob o controle e fiscalização do Poder Público, de serviços, empreendimentos e atividades de interesse público, em que haja investimento pelo parceiro privado, que responderá pelo seu respectivo financiamento e pela execução do objeto, observado as seguintes diretrizes:

I - eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;

II - respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução;

III - indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional e do exercício de poder de polícia, da defesa judicial da Administração Direta e Indireta do Estado, da segurança pública e das atividades fazendárias;

IV - responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;

V - transparência dos procedimentos e das decisões;

VI - repartição dos riscos de acordo com a responsabilidade de cada parceiro, conforme disposto em edital;

VII - sustentabilidade financeira e vantagens sócio-econômicas do projeto de parceira;

VIII - preservação do equilíbrio econômico-financeiro da parceria público-privada.

Art. 3º - Pode ser objeto de parceria público-privada:

I - a delegação, total ou parcial, da prestação ou exploração de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública;

II - o desempenho de atividade de competência da Administração Pública, precedido ou não da execução de obra pública;

III - a execução de obra para a Administração Pública;

IV - a execução de obra para sua locação ou arrendamento à Administração Pública.

Parágrafo único - As modalidades contratuais previstas nesta Lei, bem como as demais modalidades de contratos previstas na legislação em vigor, poderão ser utilizadas individuais, conjunta ou concomitantemente em um mesmo projeto de parceria público-privado, podendo submeter-se a um ou mais processos de licitação. (BRASIL, 1995, on line)

No caso dos presídios, trata-se de concessão administrativa, tendo em vista que, ocorrerá repasse financeiro do Estado, porém, sem cobrança de tarifa do "usuário", do serviço no caso, ou seja, por preso.

É verdade que, numa visão mais limitadora, o preso não seria propriamente um usuário, porquanto não lhe é dada esta opção de usar ou não usar o sistema. Ele seria, sem embargo, não apenas um usuário forçado, compelido, mas um beneficiário dos serviços públicos internos e um destinatário de outros serviços públicos, como os de vigilância, segurança, monitoramento e etc. Ademais, sendo portador de direitos fundamentais perante o Estado, o preso resulta posicionado como usuário, eis que lhe assiste razão ao reivindicar determinados padrões de qualidade, segurança, higiene, saúde. Contudo não parece inviável considerar o presidiário como genuíno usuário do sistema, ainda que tal terminologia possa parecer, num olhar preliminar, inadequada.

Grandes partes daqueles que criticam a proposta da terceirização, ou de parceria público-privada dos presídios brasileiros, tem como fonte de sua argumentação o fato de ser monopólio do Poder Público o controle da execução penal.

Tal questão é pacífica, ninguém a discute. Ao Poder Público, confirmado tanto no Poder Executivo quanto no Judiciário, compete à gestão do sistema, com prerrogativas indisponíveis. Entretanto, toda a sociedade pode vir a colaborar para a melhoria da execução da pena, entendimento este, aliás, respaldado pelo artigo 4º da Lei de Execução Penal.

Como afirma Pereira (2001, on line), "a terceirização dos presídios é uma alternativa e não implica na perda de direção do estabelecimento pelo Estado, e sim, que determinados serviços sejam executados pela iniciativa privada".

E a administração dos presídios, não importa se no sistema misto ou essencialmente público, deverá ser supervisionado pelo Departamento Penitenciário Nacional, o qual, aliás, já possui tal atribuição, segundo o art. 72, inciso II, da Lei de Execução Penal.

Para tanto caso ocorra má administração em presídios terceirizados, que firam o interesse público, farão com que os contratos eventualmente estabelecidos entre o Poder Público e as empresas privadas possam ser imediatamente rescindidos, vez que tal opção configura-se como direito da Administração Pública, uma das cláusulas exorbitantes, através de ato fundamentado e observado o devido processo legal.

Nas palavras de Gasparini (2002, p. 551):

Nos contratos administrativos reconhecem-se em razão da lei, da doutrina e da jurisprudência, a favor da Administração Pública contratante, certas prerrogativas, a exemplo de: a) modificar a execução do contrato a cargo do contratante particular; b) acompanhar a execução do contrato; c) impor sanções previamente estipuladas; d) rescindir, por mérito ou legalidade, o contrato (...).

Com tudo, ocorrendo irregularidades na administração dos presídios sob os cuidados de entes privados, o Poder Público terá todo um rol de prerrogativas para fazer com que o interesse público se sobreponha aos interesses dos particulares.

Sempre deve se buscar a auto-sustentabilidade das unidades prisionais, com o objetivo de alocar, cada vez menos, recursos estatais para o funcionamento do estabelecimento prisional. O trabalho do sentenciado, incluindo remuneração e período de descanso, dentre outros fatores, deve ser definido e regulado em conformidade com a Lei de Execuções Penais.

A ressocialização e o egresso

A Ressocialização é uma parte do processo contínuo de socialização que se estende pelo curso da vida e implica aprender e, às vezes desaprender vários papéis. É o processo de recondução do homem ao meio social, pois tendo este praticado algum delito, teve como punição o seu afastamento da sociedade.

É o processo de preparação do indivíduo para voltar a viver em sociedade, tendo um tratamento condizente com o objetivo de possibilitar o reingresso do criminoso ao meio social.

Porém o ambiente em que vive o espaço arquitetônico desenvolve com o homem, uma forma de “intercâmbio emocional”, na qual os traços mais fortes do ambiente, mais emergentes, fazem aflorar no homem certas vivências e emoções.

O espaço físico do cárcere é caracterizado pela severidade e pelo primitivismo. O ambiente carcerário é totalmente negativo. Esse ambiente só realçará emoções e sentimentos negativos, tais como: depressão, agressividade, ira, conduzindo o homem inevitavelmente para o mundo criminoso, afastando-o ainda mais do retorno à sociedade.

Ressocializar para a liberdade, privando o indivíduo de liberdade, é uma enorme contradição. Mantê-lo afastado da família, do grupo social e do trabalho é um contra-senso.

Nas prisões, as condições em que vivem os presos são totalmente contrárias a qualquer objetivo de ressocialização.

O art. 88 da Lei de Execução Penal - LEP estabelece que os condenados devem ser alojados em celas individuais, que contenha dormitório, aparelho sanitário e lavatório. São requisitos básicos da cela, de acordo com a LEP: a salubridade do ambiente e área mínima de seis metros quadrados.

Entretanto, a realidade prisional brasileira nem de longe se parece com o que diz a Lei.

Um preso relata o horror da cela em que vive na Casa de triagem do Méier. Confirma que a cela é tão apertada que não consegue dormir. Diz que para caber todo mundo deitado, eles têm que dormir de lado e não podem se virar porque não tem espaço. As baratas e os ratos passam sobre os que estão dormindo.

Entende-se a partir desse depoimento, que a vida no cárcere é o reflexo do descaso das autoridades e da própria sociedade para com os detentos. É uma prova de que ao invés de funcionar como instituto de correção, funciona como um lugar que reforça a marginalidade e a reincidência. É um lugar que embrutece o homem.

Para a ressocialização do preso é fundamental o trabalho, que contribui para a sua auto-estima, além de ser um estímulo para a reabilitação, preparando o indivíduo para a vida profissional extramuros, entretanto, o trabalho na prisão não é para todos. As oportunidades são para poucos presos.

Punir, encarcerar e vigiar não é o suficiente para atingir os objetivos do encarceramento. É necessário conceder às pessoas de quem o Estado e a sociedade retiraram o direito à liberdade, os meios de subsistência que lhes proporcionem condições materiais e psicológicas para a reabilitação moral e social dos condenados.

A sociedade, a cada agressão sofrida, clama por punições mais severas, como a pena privativa de liberdade, como forma de proteção e como alternativa para a redução da criminalidade. Não se percebe que as prisões, ainda insubstituíveis e necessárias para muitos tipos de criminosos, devem na perspectiva da reintegração social desses indivíduos, fornecerem os meios e um ambiente adequados ao tratamento penal, caso contrário, ao invés de reduzir a criminalidade, como se almeja, o que devolvemos à sociedade é um criminoso não recuperável e com mais ira, desejando se vingar da sociedade.

Ao ser sentenciado e levado ao cárcere o preso é esquecido como cidadão e ser humano pelo Estado e pela sociedade. Pouco se faz para recuperar os valores do que infringiu a lei e, quando ele voltar ao convívio social, seu comportamento social será o reflexo do tratamento que recebeu na prisão, patrocinado e apoiado pelo Estado e pela sociedade.

E devido a precariedade dos estabelecimentos prisionais no Brasil, onde a convivência entre presos de diferentes personalidades, idades e periculosidades é forçada, acaba por corromper a vontade do indivíduo se regenerar.

Há de se ter todo um programa voltado para a reconstrução moral do homem, incluindo a sua aceitação pela sociedade, considerando a questão da estigmatização do preso.

Pois é sabido, por todos, que mesmo após cumprir sua pena e quitar sua dívida com a sociedade, o egresso é tido como marginal e apontado como ex-preso, o que lhe dificulta uma colocação no mercado de trabalho. Quem desejaria ter em seu quadro funcional alguém que cumpriu pena em uma penitenciária? Quem colocaria uma mulher condenada pela justiça para cuidar do filho ou da casa? Há de se convir que grande parte da sociedade não o faria e não o faz. Prevalece a idéia de que uma vez preso, sempre criminoso. “[...] O egresso é assistido por patronato público ou particular, inclusive para a obtenção de trabalho e para a sua reinserção no meio social” (SILVA, 2001, p.296).

Assim:

[...] aquilo do encarcerado, que passa os dias sonhando com a libertação, não é mais que um sonho; bastam poucos dias depois que as portas da cadeia se abriram para acordá-lo. Então, infelizmente, dia a dia, a sua visão do mundo se coloca de cabeça para baixo: no fundo, no fundo, estava melhor na cadeia (CARNELUTTI, 1995, p.8).

A esperança de voltar ao convívio social, de ser novamente um homem livre, é o que alimenta o encarcerado. Ele passa os dias no cárcere sonhando com a liberdade e, quando finalmente chega o dia dos portões que o separam da sociedade se abrirem, ele vê a realidade: não tem lugar na sociedade para ex-condenado. Ele não é aceito e mais uma vez, vê portas se fechando, só que dessa vez não são as portas da cadeia, e sim da sociedade.

Chama de cárcere perpétuo a essa eterna prisão do homem que um dia foi condenado e cumpriu sua sentença. “A porta da cadeia não se abre a não ser para deixar passar o cadáver”. (CARNELUTTI, 1995, p.73-74)

Quer com isso dizer que, apesar de não constar na lei prisão perpétua, a realidade brasileira mostra que o ex-condenado via estar sempre sob os olhares vigilantes e punitivos da sociedade e da Justiça.

Como tal surge a idéia de que se um dia errou, vai errar sempre. Se um dia roubou, vai roubar sempre. Esta mentalidade é predominante na sociedade, e não só entre os de pouco conhecimento, mas também entre os mais cultos e detentores do saber.

Sá (2002), afirma que os programas de ressocialização não devem ser centrados apenas no apenado, como se nele se encontrasse a raiz de todo o mal. A ressocialização deve ser voltada para a relação do preso com a sociedade, ou seja, do homem com o meio. E para que a reintegração ocorra, afirma ser necessária a participação ativa da sociedade, pois esta é peça fundamental para uma efetiva resocialização do egresso.