Norma específica regulamentadora do Ministério Público de Contas

Em tempos como este, de ineficiência da fiscalização nos setores públicos e de gestões cada vez mais ímprobas, faz-se necessário, cada vez mais, órgãos que combatam efetivamente iniqüidades que assolam a administração pública brasileira, como o Ministério Público de Contas, ainda mais na posição privilegiada onde se encontra, vendo na fonte os indícios de improbidades.

No entanto, sua natureza polemicamente especial acaba relegando-o a papel de mero órgão fiscalizador (no máximo, oficiando para outros órgãos) e adstrito aos Tribunais de Contas.

Desta forma, teorizar sobre Ministério Público de Contas e suas finalidades é algo que requer uma nova ilação quanto às disposições sobre este na Constituição Federal, saber se realmente o objetivo do legislador constituinte acerca desta importante instituição.

Nesta esteira, apreciar o tema é reconhecer que o Direito não é estático, podendo e devendo se harmonizar com o tempo. E, em períodos como este, de ineficiência da fiscalização nos setores públicos e de gestões cada vez mais ímprobas, fazem-se necessários, cada vez mais, órgãos que combatam efetivamente estas iniqüidades que assolam a administração pública brasileira, tal como é o Ministério Público de Contas, ainda mais na posição privilegiada onde se encontra, vendo na fonte os indícios de improbidades.

Nesse passo, a minoração do papel constitucional de tal instituição deverá ser esmiuçado ao longo deste artigo. Para tanto, servir-nos-emos da interpretação conforme o princípio da máxima efetividade (interpretação mais adequada ao Ministério Público de Contas no plano constitucional).

Tal princípio será empregado ao longo desta hermenêutica, com o fito de transpassar a ideia de Constituição Dirigente que temos como expoente no Estado do Maranhão a doutrinadora Cláudia Gonçalves[1].

Vale mencionar que a discriminação, legal de tal órgão em afronta ao texto constitucional foi tão grande, que até pouquíssimo tempo atrás não havia Ministério Público de Contas junto aos Tribunais de Contas Estaduais, sendo o Ministério Público Comum que atuava nas Cortes de Contas, mais exatamente os Procuradores de Justiça.

Deve-se lembrar, ainda, que a Constituição existe desde 1988 e que, a exemplo desta inércia, temos o Tribunal de Contas do Maranhão, que só fez concurso em meados de 2004 e só empossou os aprovados em 2007[2], quase vinte anos depois da promulgação da Constituição e quinze anos após instituído o Ministério Público de Contas[3] (já tertio genus terceira via ministerial diferente do Ministério Público da União e Estadual) atuante no Tribunal de Contas da União.

Ademais, à luz da ótica neoconstitucional que é o que se vive hoje quando traz novamente aspectos de efetividade e a busca de justiça social[4], temos assim a possibilidade de determinação de medidas efetivas por parte do Parquet Especial, seja no âmbito dos Tribunais de Contas, seja em outros juízos, visando coibir o escoamento de recursos públicos para um buraco sem fundo de contas de gestores ímprobos.

Bem ao longo do estudo dessa ciência maior que é o Direito nos deparamos com o campo de “possibilidades” que significa “algo que pode acontecer”, ou seja, seria mais ou menos algo que não está se fazendo, mas pode ser feito.

No Direito, temos sempre a ideia de algo que pode ser feito de outra forma, atingindo assim resultados melhores, e isso não é exclusivo desta ciência, e, como se sabe, o Direito é uma ciência viva que se modifica ou se adéqua no passar dos tempos.

De fato, romperam-se várias barreiras: a primeira delas, a legitimidade do poder, primeiro com a queda da origem do poder ser divina (o jus-naturalismo), necessitando de uma carta política que seria o poder constituinte, no século XIII, na Inglaterra de João sem-terra[5], bem como o positivismo de Hans Kelsen que pregava que a norma deveria se afastar de qualquer ideologia ou filosofia a tornando pura[6], e agora já no plasmo ideário constitucional brasileiro contemporâneo, rompeu-se a ideia de intangibilidade das instituições, no que concerne a criação dos Conselhos Nacionais, seja de Justiças seja do Ministério Público.

Portanto, o Direito deve deslocar-se do mundo meramente observatório para o mundo prático, sempre no sentido de realização dos ditames e preceitos firmados na Constituição, como moralidade e eficiência.

Demonstrar viabilidades hermenêuticas (sejam elas teleológicas, sistemáticas) de ações efetivas de um órgão é abrir caminho para discussão no plano empírico e, portanto, na edição de emendas constitucionais e, por conseguinte, de uma nova lei para garantir o que se consegue com hermenêuticas arraigadas de fitos embrióticos da Constituição.

Ademais, à guisa de conhecimentos específicos da matéria central do presente trabalho, considerar-se-ão interpretações conforme a melhor elucidação do problema da ineficácia do controle dos gastos públicos, sempre no sentido de inspirar o legislador.

Então vejamos a Lei nem sempre é perfeita, até porque, se fosse perfeita não seria feita por homens, mas sim por deuses (ou Deus, dependendo da religião) que não erram ou, em teoria, não podem errar. Neste sentido, existem as reformas e as emendas às leis.

Seguindo essa linha, deve-se ressaltar que a proposição de uma releitura do papel de um órgão não é algo sui generis, tanto que o próprio Ministério Público Ordinário, capitulado como órgão essencial à Justiça, passou da esfera do Poder Executivo para a de instituição autônoma, reconhecendo o legislador o seu caráter essencial no ideário do processo mais justo.

Destarte, o Direito deve ser encarado como ciência viva, e que a teorização de algo implica no aumento de discussão sobre aquilo, no intuito de torná-lo mais subsistente, regrar uma discussão é tornar uma idéia morta e vivenciá-la é redescobrir a ciência e a função desta monografia é criar conhecimento e aumentar a discussão sobre a matéria noticiada.

A dialética a ser empreendia é tornar factível algo que pode ser consolidado, como a disposição em lei de situações em que o Parquet Especial pode atuar fora dos Tribunais de Contas.

Tal fato atualmente não se vê em disposição legal, conquanto se possa visualizar que a atuação desses órgãos, ainda que não disposta legalmente, pode-se inferir da interpretação constitucional, o que será redigido aqui, ainda que se saiba da barreira quanto à atuação do Ministério Publico de Contas sempre dentro dos Tribunais de Contas, e que a única maneira de atuar fora dos Tribunais seria para discutir garantias e vantagem do quadro próprio da carreira[7].

Não obstante os dizeres acima, o Legislador Constituinte ressaltou a função de proteção ao erário, tendo em vista que os administradores quando em poder das receitas do Estado, estão inexoravelmente ligados à responsabilidade destas[8]. Portanto, será aqui o administrador dessas receitas o devedor de contas, e o credor dela será a sociedade[9].

Contudo, a sociedade não pode exercer diretamente essa fiscalização, conquanto pode se utilizar de órgãos afeitos a essa importante missão, que é a defesa do erário.

Estes órgãos, em vista a sua atuação, podem agir de duas formas: anteriores ao desfalque, utilizando-se de meios de fiscalização dos gastos e até mesmo o autorizando (seriam os órgãos de controle interno e também as controladorias da União e dos Estados), seriam estes controles anteriores à despesa[10].

Porém há poderes capazes de agir enquanto o dano ao erário ainda esteja latente, como é o caso que dá possibilidade dos Tribunais de Contas de emitirem medidas cautelares para sobrestar o ato ou contrato que esteja dilapidando o erário[11], e podem agir quando já houver o dano, porquanto devem tentar minorar os efeitos da dilapidação, como é o caso das licitações que podem ser paralisadas por medidas dos Tribunais de Contas[12].

Alguns instrumentos são utilizados para tentar ressentir tais atos, como são os casos da Ação de Improbidade Administrativa e a Ação Civil Pública, previstas em leis próprias.

Em comum, essas ações podem ter como propositor o Ministério Público, e têm por cerne resguardar a administração pública e seus administrados, e, no caso da Ação Civil Pública, garantir a defesa de interesses difusos,[13] interesses coletivos e interesses individuais homogêneos, em suma resguarda de interesses da sociedade.

Em relação a Ação Civil Pública prevista na Lei nº 7.347/85, que traz a lume um rol de legitimados para promover esse instrumento de defesa da sociedade, encontrando-se nesse rol o Ministério Público, frisa-se que em nenhum momento se fala quais dos Ministérios Públicos podem promover essa ação, inclusive admite-se litisconsorte entre os diversos Ministério Publicos( art. 5°, §5 ° da Lei 7.347/85).

Com relação à Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92), esta tem por cerne resguardar o patrimônio público contra gestores (emprega-se essa denominação lato sensu) cada vez mais ímprobos, e fazé-los ressarcir o erário, além de retirá-los dos cargos que ocupavam se tornarem ineligiveis dentre outras[14].

Do mesmo modo, no art. 17 da tal lei estabelece-se que cabe ao Ministério Público, não especificando novamente qual pode ajuizar esse tipo de ação, no entanto calha fiveleta que nas leis complementares especifícas tratam do assunto.

Essas duas ações dão-se no âmbito do Poder Judiciário onde são assegurados ampla defesa e contraditório aos, digamos, “reclamados”, e quando o Ministério Público não propõe essas ações, atua como custos legis, acompanhando, portanto, toda instrução processual, sempre em defesa da sociedade.

Como se depreende da leitura das leis 7.347/85 e 8.429/92, nelas não se especifica qual dos Ministérios Públicos pode promover essas ações, sendo apenas mencionado que o Ministério Público é dos legitimados no art. 17, § 3°, e no art. 5°, I, respectivamente.

Contudo, nas leis complementares de cada Ministério Público, encartados no art. 128, onde se consubstancia suas atribuições quanto à legitimidade de promover essas ações, sendo fator predominante a especifidade da matéria e competência dos juízos, se divide tais atribuições, por exemplos nas ações civis públicas afeitas à área trabalhista quem poderá ajuizar tal ação é o Ministério Público do Trabalho.[15]

Sem deixar de prender atenção a assentada ideia que o Ministério Público de Contas é orgão intimamente ligado ao Tribunal de Contas, e que sua atuação está adstrita aos Tribunais de Contas, visualiza-se na leitura dos artigos e na interpretação literal destes que há possibilidade, da sua atuação fora dos Tribunais de Contas, no entanto nada foi produzido legalmente.

Ainda nesta senda hermenêutica, caso se empreenda uma interpretação literal dos artigos acima, voilá traremos o Parquet Especial para além dos limites dos Tribunias de Contas aos quais estava cingido.

No entanto, a interpretação não se coaduna nem com a lei orgânica dos Tribunais de Contas que restringem o tertio genus, e até agora nenhum doutrinador ou escritor se aventurou por esta vereda.

Todavia, deverão ser tecidos alguns comentários sobre a hermenêutica ora empreendida.

Primeiramente, como sabemos, o Ministério Público de Contas é orgão de extração constitucional que há principio ficou relegado a um poder de não poder,[16] dado que, no máximo, pode oficiar outros orgãos para fazerem alguma coisa. Conquanto, vê-se com reservas tal propositura, uma vez que o Parquet Especial bebe na fonte algumas improbidades durante seu ato de oficiar na Corte de Contas.

Exemplo da situação acima, é a instauração de tomada de contas especial na qual o gestor deixa de prestar contas e é instaurado esse procedimento a pedido dos orgão de controle e do Tribunal de Contas.

Neste momento, o tertio genus se depara com as improbidades e, mesmo com a nomenclatura de Ministério Público, nada pode se não oficiar aos demais Ministérios Públicos para tomarem as medidas cabíveis, o que se parece utilizando de uma metafora da torre[17] que melhor posicionada mas que se cinge a avisar que os inimigos estão pra chegar e não podendo a mesma fazer nada para atacá-los, no entanto só seria possível se houvesse determinação legal pra tal.

O que se percebe neste caso é uma lacuna axiológica, na qual há falta de uma norma justa, ou seja, deveria existir uma lei que daria uma efetividade bem maior no combate às improbidades, existindo essa possibilidade/legitimidade, ainda que seja subsidiária, já seria um bem a sociedade.

Ademais, para acalorar mais ainda o tema utilizando-se de analogia, com o advento da Emenda Constitucional 45, de 2004, que conferiu ao Ministério Público Federal propor ação de improbidade quando da leniência do Ministério Público Estadual, então quem sabe o legislador não pode ampliar para o Parquet Especial.

Contudo, há quem defenda[18] que isso ainda é insofismável, dado que o Ministério Público de Contas só atua na função custos legis, então nunca poderia promover ação nenhuma.

Com relação à Ação Civil Pública, novamente repisa-se, ainda que não se discuta a possibilidade de o Parquet Especial promover tal ação, far-se-á novamente um papel de construção acadêmica. Vejamos que já é pacificado que o Tribunal de Contas exerce papel de efetivador do direito fundamental ao meio ambiente equilibrado encartado no art. 225 da Magna Carta, e que ela pode se utilizar de meios na seara administrativa para corroborar.

Neste sentido, utilizando-se do principio da máxima efetividade constitucional, poderá o Ministério Público de Contas promover Ação Civil Pública, utilizando a hermenêutica gizada alhures, e acrescentado ainda o fator que a interpretação dos direitos fundamentais nunca deve ser interpretada restritivamente,[19]e, se existe um órgão que pode fazê-lo por que não? Novamente o embasamento legal inexiste.

Conquanto, a releitura do Parquet de Contas esbarra na ausência de embasamento legal.

No entanto, a construção epistemológica e ontológica se fez presente neste pequeno artigo.

Contudo, como este trabalho deverá ser encarado como teorizador de novas discussões sobre o papel do Parquet Especial, deve-se ressaltar que o Ministério Público Comum também foi minorado a um aspecto menor do que realmente era sua natureza, e que a evolução histórica provou que, quanto mais independente melhor se farão os trabalhos por ele desempenhados.

Então, fica um apelo ao Legislador, um convite para criação desta que pode ser uma lei que beneficie o combate as improbidades, bem como utilizando a teoria do poderes implícitos das instituições dá um verdadeiro papel de Ministério Público ao Parquet Especial.

Nesta senda, vale a máxima do Ministro Celso de Melo: “teorizar é inspirar o legislador”.[20]

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do Direito Constitucional Brasileiro. Revista Eletrônica sobre a reforma do estado, Salvador, n. 09, 2007

BRASIL, Tribunal de Contas da União. Histórico. Disponível em: <http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 28 mar. 2009.

BRASIL, Tribunal de Contas do Estado do Maranhão. Disponível em: <http://www.tce.ma.gov.br>. Acesso em: 28 mar. 2009.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Canotilho e a Constituição Dirigente. Jacinto N.M. Coutinho (org). Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

FURTADO, José de Ribamar Caldas. A Transparência na Gestão Fiscal. Revista do Tribunal de Contas da União. Brasília, ano 14, n. 54.

GONÇALVES, Cláudia Maria. Dos Direitos Garantias Sociais. Curitiba: Juruá, 2006.

JUNIOR, Ubergue Ribeiro, A Natureza Jurídica do Parquet Especial. Revista de Direito Administrativo, ano XII, Brasília.

MELO, Celso de. Aspectos da elaboração legislativa. Justitia, v. 42, nº 108, p. 58-62.

MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional.19 ed. São Paulo: Atlas, 2008.

SARAIVA, Renato. Direito Processual do Trabalho. versão universitária. São Paulo: Método, 2008.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25.ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

SIRQUEIRA, Bernardo Rocha. A função Ambiental dos tribunais de Contas para a Efetivação de uma sadia qualidade de vida às Presentes e futuras Gerações. Monografias Vencedoras 2007. Rio de Janeiro, Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, 2007.

[1] GONÇALVES, Cláudia Maria. op. cit. p. 84.

[2] BRASIL, Tribunal de Contas do Maranhão. Disponível em:<http://www.tce.ma.gov.br>. Acesso em: 28 de março de 2009.

[3] BRASIL, Tribunal de Contas da União. Disponível em:<http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 28 de março de 2009.

[4] BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do Direito Constitucional Brasileiro). Revista Eletrônica sobre a reforma do estado, n. 09. Salvador, 2007.

[5] MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional.19 ed. São Paulo:Atlas, 2008.

[6] BARROSO, Luiz Roberto. Op cit. p.15.

[7] PIMENTEL, Cristiano de Paixão. op.cit. p. 12.

[8] FURTADO, José de Ribamar. op. cit. p.58.

[9] Ibidem.

[10] Ibidem.

[11] SIRQUEIRA, Bernardo Rocha. op. cit. p. 58.

[12] FURTADO, José de Ribamar. op. cit. p.72.

[13] MORAIS, Alexandre de. Op.cit. p. 621.

[14] SILVA, José Afonso. op. cit. p.87.

[15] SARAIVA, Renato, Op.cit. p. 202.

[16] JUNIOR, Ubergue Ribeiro, A Natureza Jurídica do Parquet Especial. Revista de Direito Administrativo, ano XII, Brasília.

[17] Ibidem.

[18] FURTADO. José de Ribamar. op. cit. p. 52.

[19] CANOTILHO, J.J Gomes. Canotilho e a Constituição Dirigente. Jacinto N.M. Coutinho (org). Rio de Janeiro: Renovar, 2002. P.50.

[20] MELO, Celso de. Aspectos da elaboração legislativa. Justitia, v. 42, nº 108, p. 58-62