Aspectos polêmicos da portaria 1.510/09 - Registro de ponto eletrônico

Ao final do ano passado, os empregadores foram surpreendidos pelos termos da Portaria 1.510/09 do Trabalho e Emprego, que disciplinou o registro eletrônico de ponto e utilização de um novo sistema eletrônico de ponto - SREP, com vigência a partir da publicação - 21/08/2009, à exceção da utilização obrigatória do Registrador Eletrônico de Ponto - REP, postergada para 12 meses após a citada data, ou seja, entraria em vigor a partir de 26/08/2009.

Contudo, antes da data prevista, em face da pressão de vários empregadores e entidades de classe, e diante da falta de equipamentos no mercado para atender à nova regulamentação, uma nova Portaria foi publicada ampliando para o dia 1º de março de 2011 o prazo para as empresas se adaptarem a nova regulamentação do Registro de Ponto Eletrônico, nos termos da Portaria 1.510/09.

Referida Portaria obrigatória a partir da data acima, além de estabelecer todas as regras para o registro eletrônico de ponto, impõe a utilização de um novo equipamento denominado REP – Registro de Ponto Eletrônico.

Através dos artigos da Portaria, restou estabelecido que o REP é o equipamento instituído pelo Ministério do Trabalho e Emprego - MTE para registro do horário de trabalho, obrigatório para todos os casos de registro eletrônico, com equipamento devidamente certificado pelo MTE, dotado de mecanismo impressor de papel e memória de registro de ponto inviolável, com a função de registrar os horários de entrada e saída em sua memória, imprimindo o comprovante material deste registro a cada marcação.

Embora elogiável a preocupação do Ministério do Trabalho Emprego em assegurar aos trabalhadores a veracidade das informações no ponto eletrônico da empresa, percebe-se que a Portaria é abusiva, exagerada, avaliada por alguns como inconstitucional, sendo impossível de ser cumprida face aos seguintes motivos. 

O primeiro ponto a ser destacado refere-se que ao editar a Portaria 1.510 de 2009, o Ministério do Trabalho e Emprego extrapolou os limites legais de sua competência, pois nos termos do parágrafo 2º, do artigo 74 da CLT, caberia ao Órgão APENAS estabelecer INSTRUÇÕES relativas a marcação de ponto quanto ao horário de entra e saída:

“Art. 74 – ...

§ 2º – Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.”

Entretanto, ao que se percebe ao longo dos 31 artigos da mirabolante Portaria é que ela impôs muito mais que isso, trazendo a tona um sistema que é tecnicamente e financeiramente inviável para as empresas.

A Portaria faz exigências que não constam em Lei, pois cria um novo Registrador Eletrônico de Ponto, apresentando todos os requisitos técnicos desse equipamento, como por exemplo, a necessidade de um mecanismo de impressão, meio de armazenamento permanente, memória de trabalho, porta padrão USB, dados inalteráveis e invioláveis, etc.

Em alguns itens, a Portaria apresenta exigências que são totalmente inócuas, como no artigo 11, quanto ao comprovante de impressão do funcionário:

“§1º A impressão deverá ser feita em cor contrastante com o papel, em caracteres legíveis com a densidade horizontal mínima de oito caracteres por centímetro e o caractere não poderá ter altura inferior a três milímetros.”

Além de algumas exigências no mínimo obscuras quanto ao Registrador de Ponto, restou determinado na Portaria que as empresas que se pronunciarem aptas a fornecer os equipamentos terão que se cadastrar perante no Ministério do Trabalho para que estes certifiquem e registrem os equipamentos.

No mesmo sentido, os artigos 19 e 20 da Portaria estabelecem que o empregador só pode se utilizar desse novo sistema se possuir atestados emitidos pelos fabricantes, bem como, este deverá se cadastrar via internet informando os equipamentos que estão sendo utilizados.

Ora, a Portaria além de incongruente, procura dificultar a aquisição dos equipamentos, uma vez que se o próprio Ministério do Trabalho e Emprego certificou os equipamentos vendidos, não há necessidade de que o empregador também solicite os atestados ao fabricante ou tenha que se cadastrar via internet, informando o equipamento que esta se utilizando.

Partindo dessa premissa, mesmo que a empresa adquirira um equipamento certificado pelo Ministério do Trabalho, corre o risco de ser autuada caso o auditor fiscal entenda que o dispositivo não atendeu a todos os requisitos da Portaria.

Se não bastassem todas estas aberrações, o Ministério de Trabalho e Emprego também terá que se adequar a esta nova sistemática, com a criação de novos departamentos para a aprovação e fiscalização dos equipamentos.

Constata-se assim, que o Ministério do Trabalho ao invés de regulamentar/expedir instruções, criou uma serie de obrigações adicionais e não previstas em lei, o que é vedado pela Constituição Federal através do artigo 87 que estabelece:

Art. 87 - Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.

Parágrafo único - Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:

II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

No mesmo sentido é o estabelecido nos termos do artigo 913 da CLT:

Art. 913. O Ministro do Trabalho expedirá instruções, quadro, tabelas e modelos que se tornarem necessários à execução desta Consolidação.

Parágrafo único. O Tribunal Superior do Trabalho adaptará o seu regimento interno e o dos Tribunais Regionais do Trabalho às normas contidas nesta Consolidação.

Os dispositivos são claros ao estabelecer que os Ministros poderão expedir instruções, porém, no caso que ora se analisa, ele criou e esta obrigando a utilização de todo um novo sistema, exacerbando suas atribuições, afrontando o artigo 5º, inciso II, da Constituição que preceitua: “ninguém será obrigado a fazer algo senão em virtude de Lei”.

O próprio conceito de Portaria refere-se a um ato administrativo, que contém instruções acerca da aplicação de leis ou regulamentos. Com efeito, não pode ir contra ou além do que determina lei.

Outro ponto a ser debatido seria o prazo de adaptação ao sistema, uma vez que as empresas que optarem pelo Sistema de Registro Eletrônico devem impreterivelmente se utilizar do Registrador de Eletrônico de Ponto – REP, vedado outros meios de registro. Este novo equipamento, segundo a Portaria, deve observar todos os requisitos técnicos previstos no artigo 4º, bem como seu fabricante deverá ser cadastrado no Ministério do Trabalho.

Antes de determinar a obrigatoriedade de um novo sistema e estabelecer a utilização de um “super relógio de ponto”, deveria o Ministério do Trabalho e Emprego se adequar a esta nova realidade, verificando se existiam empresas aptas no mercado a fabricar os equipamentos REP de acordo com os requisitos pré-estabelecidos, a fim de cumprir com seu papel, ou seja, aprovar de forma imediata o registro das empresas e equipamentos para a aquisição dos empregadores.

Porém, como tal fato não ocorreu, e tendo em vista as informações difundidas em jornais e internet, no sentido de que faltam equipamentos no mercado, bem como o tempo de entrega extrapolaria o concedido na própria Portaria, o órgão teve que estender o prazo para esta adaptação.

Tal fato apenas corrobora com a tese se que a Portaria além de ser um retrocesso, está em descompasso com a legislação em vigor, pois um dos requisitos técnicos obrigatórios dos equipamentos - REP é a necessidade de emissão de um comprovante escrito com o horário registrado para os trabalhadores.

No entanto, a impressão do comprovante pela Portaria é totalmente ilógica e excessiva, uma vez que entre os requisitos do REP a ser certificado pelo MTE, é que ele deve ser dotado de memória de registro de ponto INVIOLÁVEL, ou seja, não pode ser apagada ou adulterada de forma alguma.

Se o equipamento a ser adquirido pelas empresas não está sujeito a fraudes, como será atestado pelo próprio MTE através das Portarias que estão sendo expedidas certificando os equipamentos, a impressão de um comprovante constituiu-se excesso supérfluo?!

Ao estabelecer a necessidade da impressão de um comprovante para cada registro de ponto, o Ministério do Trabalho e Emprego andou na contramão da realidade brasileira e mundial, pois como é de conhecimento notório, vivemos em uma era digital. Exemplo claro disso é o próprio Poder Judiciário, onde vemos atualmente em plena utilização o sistema eletrônico de envio de petições – E-DOC, bem como, há Tribunais onde já tramitam processos totalmente eletrônicos.

Além de ser inútil, tal procedimento importará em filas indesejadas e tumulto no inicio, horário de refeição e ao final de cada jornada, descontentando não só o empregador mais os próprios funcionários.

Quanto ao referido fato, ao estabelecer a necessidade de impressão do comprovante, o MTE não se atentou aos termos do artigo 58, parágrafo 1º da CLT que estabelece:

Art. 58 - ...

§ 1º - Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de 5 minutos, observado o limite máximo de 10 minutos diários.

De acordo com o dispositivo acima, a lei permite apenas cinco minutos para a desconsideração da marcação de ponto, até o limite de dez minutos, entretanto, com a necessidade de impressão do respectivo comprovante escrito, que levará em média “10/15 segundos”, fica evidente que este procedimento ensejará muito mais tempo do que é autorizado pela legislação.

Ressalta-se também que os trabalhadores em sua maioria, têm grande dificuldade para guardar os documentos inerentes ao vínculo empregatício, como os recibos de pagamento, que se dirá então de quatro comprovantes diários de registro de ponto.

Com efeito, a conclusão que chegamos é que a Portaria é um atraso ao sistema já existente, uma vez que a empresas, diante das dificuldades de adequação ao novo sistema, certamente retornarão ao arcaico registro através de anotação de cartão de ponto/papel manual ou mecânico, já que não foi estabelecida qualquer restrição a este sistema.

Demais, além de complexa e problemática, a adequação ao novo Sistema de Ponto Eletrônico também demanda um alto custo para as empresas, fato ignorado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, inviabilizando a aquisição dos equipamentos.

Quanto se fala em custo, não se deve ter em mente apenas a aquisição dos REP, mas também a manutenção dos equipamentos (treinamentos, programas, certificações, etc), além dos vultosos gastos diários com papel e tinta para impressão.

Imaginemos uma empresa com três mil empregados, e levando-se em conta apenas as anotações no inicio e final da jornada (sem levar em conta o intervalo), ao final teremos seis mil marcações e impressões diárias, e cento e oitenta mil marcações e impressões mensais.

Por conseguinte, os acréscimos de todo este custo para as empresas, certamente será repassado, o que ensejará a diminuição de benefícios aos empregados e aumento do preço dos produtos ao final da cadeia produtiva para os consumidores.

Imaginando tal fato não apenas pelo lado do custo, a grande demanda de utilização de papel para as impressões significa um CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE, devido ao aumento imensurável no corte de árvores, o que vai ao sentido oposto do caminho trilhado pela humanidade de preservação ao meio ambiente.

Além das árvores que serão derrubadas, temos as baterias, de elevada concentração de materiais tóxicos, que são imprescindíveis nos termos da Portaria, para os equipamentos funcionarem por 1140 horas sem energia. Mais um absurdo!

Da mesma forma, deverão ser providenciados os locais para a guarda de todos os papéis, e por fim, tudo isto, juntamente com os equipamentos antigos irá virar lixo, se constituindo em um risco para as futuras gerações.

Percebe-se também que uma das finalidades do Ministério do Trabalho e Emprego ao estabelecer este novo sistema de registro de eletrônico de ponto, com a aquisição dos novos REPs foi evitar fraudes nos sistemas já existentes.

No entanto, referida Portaria não veio embasada com qualquer trabalho, tese ou estudo que demonstrasse a referida situação, e não pode o Órgão generalizar uma situação, como se todas as empresas do País estivessem fraudando seus registros de ponto.

Mais uma vez, os bons pagarão pelos maus, já que o novo registro é totalmente desnecessário para aquelas empresas que já possuem um sistema seguro e idôneo. Entendemos neste ponto, que o problema maior não está no registro, mas na falta de pagamento das horas efetivamente registradas.

Inobstante tal fato, ressalta-se que tanto os antigos quanto o novo sistema de registro de ponto, não impedem que sejam violados por empregadores desonestos, uma vez que o trabalhador pode perfeitamente chegar mais cedo e bater o ponto mais tarde, ou registrar o ponto na saída e continuar trabalhando. Diante disso, mesmo com a existência de um comprovante de papel, equipamento não é infalível, como pretende o Ministério do Trabalho e Emprego.

Por todas estas razões, percebe-se que os únicos beneficiados pela Portaria são as poucas empresas que conseguiram fabricar os equipamentos, bem como, o próprio Ministério do Trabalho e Emprego, uma vez que o sistema facilitará a fiscalização pelo órgão.

Ao final, entendemos que a imposição do Ministério do Trabalho e Emprego através da Portaria 1510/09 afronta vários princípios Constitucionais, especialmente o da LEGALIDADE, além de extrapolar os limites do artigo 74 da CLT, criando uma serie de obrigações adicionais não previstas em Lei, impôs a utilização de um sistema de registro de ponto eletrônico complexo e que tem um alto custo, tornando a aquisição e utilização inviável para a maioria das empresas.

É de conhecimento geral que o Estado não pode legislar abusivamente, devendo observar nossos princípios Constitucionais fundamentais. Contudo, a imposição através da Portaria resultou em afronta aos princípios da LIBERDADE ECONÔMICA E LIVRE INICIATIVA. O que serão feitos com os antigos equipamentos de registro de ponto?

E certo também que as garantias e direitos em favor da empresas não impedem o Estado de regulá-las, entretanto, este no exercício desta atribuição deve se ater a um outro princípio, o da MINIMA INTERVENÇÃO DO ESTADO, pois qualquer restrição imposta deve justificar-se através do INTERESSE PÚBLICO, o que não ocorreu no caso em epígrafe.

Em observância ao princípio da SEGURANÇA JURÍDICA, os empregadores devem ter certeza que as regras do jogo não vão ser alteradas a toda hora, que seus negócios não vão ser onerados, especialmente por equipamentos desnecessários e complicações, que alteram sem qualquer motivo plausível o que estava funcionando perfeitamente.

Se tudo isto não bastasse, a imposição de um ponto eletrônico caro e inútil como um fato gerador de insegurança jurídica e intervenção inconstitucional indevida na atividade privada, também feriu os princípios elementares de nosso direito, entre os quais podemos citar a RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE, RACIONALIDADE E A EFICIÊNCIA.

O princípio da RAZOABILIDADE traz a idéia de racionalidade ou de bom-senso. O legislador não pode simplesmente manifestar sua vontade, mas deve obedecer a critérios legais, aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o bom senso.

Já a PROPORCIONALIDADE ou PROIBIÇÃO DO EXCESSO traz uma conotação de adequação, medida justa, prudente e apropriada, constituindo-se como um limite a liberdade. Os meios conducentes à consecução das finalidades, quando exorbitantes, superam a proporcionalidade, e mesmo uma lei que em tese necessária, passa a ser ilegal quando apresenta medidas desajustadas, excessivas ou desproporcionais ao fim esperado.

O mestre Celso Antônio Bandeira Mello ao comentar o princípio da proporcionalidade faz as seguintes observações:

“Sobremodo quando a Administração restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta.

E que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis a satisfação do interesse público.

Logo, o plus, o excesso acaso existente, não milita em benefício de ninguém. Representa, portanto, apenas uma agravo inútil aos direitos de cada qual. (Curso de Direito Administrativo, 17º edição, pg. 101)”

O novo Sistema Eletrônico de Registro de Ponto estabelecido através da Portaria é um atraso, pois além da inviabilidade técnica com requisitos totalmente esdrúxulos, apresenta um custo direto exagerado - aquisição de equipamentos, treinamentos, certificações, manutenção, etc., bem como um custo indireto, representado pela perda de tempo dos trabalhadores esperando na fila para a impressão de recibo, além das conseqüências drásticas para toda a coletividade.

Por que fazer exigências que não são razoáveis e possíveis de serem cumpridas?

Ora possuímos uma legislação super-protetora aos trabalhadores e a própria Justiça do Trabalho considera o trabalhador hipossuficiente, tanto que o ônus da prova quanto a jornada de trabalho é do empregador nos termos da Súmula 338 do TST:

TST Enunciado nº 338 - Res. 36/1994, DJ 18.11.1994 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 - Incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Determinação Judicial - Registros de Horário - Ônus da Prova

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Será que a partir do momento em que as empresas passarem a fornecer os horários impressos diariamente aos seus empregados o ônus da prova quanto a jornada será alterado?

Com a Portaria, vamos acabar em definitivo com todas as discussões inerentes a jornada de trabalho?

A presunção de validade do registro, seja ele qual for, é júris tantum, ou seja, SEMPRE admite-se prova em sentido contrário e até mesmo declaração de nulidade dos mesmos, como preconiza o artigo 9º da CLT.

Conforme já exposto, a Portaria apresenta um Retrocesso digital e tecnológico, pois todo equipamento eletrônico que não atenda aos requisitos solicitados passa a ser ilegal, e a tendência é de abandono do registro eletrônico de ponto, com o retorno aos processos obsoletos, como o registro manual.

Se o objetivo primordial do Ministério do Trabalho foi de criar um sistema indefectível, ele falhou, pois assim como os sistemas atuais, ele também está sujeito a fraudes daqueles que não são idôneos.

Face ao exposto, não se pode admitir uma Portaria regulamentadora que estabelece várias obrigações e providencias acessórias, que não estão previstas em Lei, extremamente desnecessárias, onerosas, burocráticas e inúteis para quem tem em pleno funcionamento um registro eficaz para o registro da jornada.

Não somos contrários às referidas inovações em privilégio aos trabalhadores, o que não pode admitir é que sobre o argumento de proteção aos empregados, o MTE estabeleça obrigações extremamente custosas aos empregadores, e que culminam em prejuízo aos próprios trabalhadores. Por derradeiro, percebe-se que faltou diálogo entre o setor produtivo e o Ministério do Trabalho e Emprego, pois antes de impor um novo sistema de registro de ponto, deveria ouvir todos os envolvidos, analisar todas as variareis possíveis, com um prazo maior de discussão a fim de nenhuma das partes fosse prejudicada, o que não ocorreu.

REFERÊNCIAS BIBIOGRÁFICAS:

CARRION, Valentin, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo:Saraiva, 2002, 27ª edição.

Constituição da República Federativa do Brasil – Publicada no Diário Oficial da União n. 191-A, de 5.10.1988.

Enunciados ou Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho – TST - http://www.tst.gov.br/

Instrução Normativa nº 85, de 26 de julho de 2010, que disciplina a fiscalização do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto – SRPE.

MARTINS, Sérgio Pinto, Comentários `a CLT. São Paulo:Atlas, 2007, 11ª edição.

MELLO, Celso Antônio Bandeira, Curso de Direito Administrativo. 17º edição, pg. 101.

Portaria/MTE nº 1987 de 18 de agosto de 2010 – altera o prazo para o início da utilização obrigatória do Registrado Eletrônico de Ponto – REP para 01/03/2011.

Portaria n° 1510, de 21 de agosto de 2009, que disciplina o Registro de Ponto Eletrônico e a utilização do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto – SREP.

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 4ª REGIÃO – 23ª VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE. PROC. 0000561-70-2010.5.04.0023 – MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. IMPETRANTE – SINDICATO DOS LOJISTAS DO COMÉRICO DE PORTO ALEGRE/RS – IMPETRADO – SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABLAHO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. DECISÃO 21.07.2010 – JUIZ VOLNEI DE OLIVEIRA MAYER.

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 09ª REGIÃO – 3ª VARA DO TRABALHO DE CASCAVEL/PR. PROC. 3738-2020-195-9-0-5 – MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRANTE – COOPAVEL COOPERATIVA AGROINDUSTRIAL E COPACOL – COOPERATIVA AGROINDUSTRIAL CONSOLATA – IMPETRADO – GERENTE REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO DE CASCAVEL. DECISÃO 27/07/2010 – JUIZ SIDNEI CLAUDIO BUENO.