Licitação: Publicidade e propaganda - Lei 12.232/2010

A promulgação da Lei 12.232 é uma vitória da FENAPRO - Federação Nacional das Agências de Propaganda e dos SINAPROS - Sindicatos das Agências de Propaganda, sendo um marco para publicidade brasileira, garantindo a valorização dos profissionais, fortalecendo as agências, dando segurança ao mercado, permitindo a competitividade das idéias, exigindo total transparência aos processos licitatórios, adotando critérios objetivos para escolha do vencedor, institucionalizando o CENP-Conselho Executivo de Normas-Padrão como órgão certificador e principalmente exigindo que os julgadores da melhor escolha técnica sejam profissionais da área.

Consta do artigo 22 da Lei 12.232: “Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação”, fato que ocorreu em 30 de abril de 2010, portanto, já transcorridos aproximadamente quatro meses, ainda, não está sendo totalmente aplicada por todos os órgãos públicos, face às inovações e singularidades da Lei.

Sendo assim, não temos a pretensão de esgotarmos o assunto, todavia, abordaremos alguns tópicos de extrema relevância, os quais entendemos como merecedores de destaque, pois, a falta de sua aplicação é causa de nulidade dos processos, consequentemente gerando transtornos aos agentes públicos e privados.

A Lei abrange também todas as licitações em andamento, inclusive, aquelas cujos Editais foram publicados antes da vigência da nova lei, estendendo-se aos contratos em fase de execução e aos efeitos pendentes dos contratos já encerrados na data de 30 de abril de 2010, sendo assim, não restam dúvidas que os agentes envolvidos nos atuais contratos devam adequá-los.

Foi claramente definido que a modalidade licitatória “pregão” é vedada, uma vez que a mesma não consta do rol do artigo 5º da Lei, estabelecendo que as licitações serão processadas pelos órgãos e entidades responsáveis pela contratação, respeitadas as modalidades definidas no art. 22 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, adotando-se como obrigatórios os tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço”.

As modalidades previstas no artigo 22 da Lei 8.666/93 são: I -concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV – concurso e V –leilão, portanto, a modalidade pregão não foi contemplada pela Lei.

Dentre as conquistas dos profissionais, destacamos os critérios e a composição para o julgamento de escolha da melhor proposta técnica, que será por meio de uma subcomissão técnica.

Consta no artigo 10 da Lei 12.232, que as licitações serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial, com exceção da análise e julgamento das propostas técnicas, que serão analisadas e julgadas por subcomissão técnica constituída por, pelo menos, 3 (três) membros que sejam formados em Comunicação, Publicidade, Marketing ou que atuem em uma dessas áreas.

A forma de escolha da subcomissão deverá ser totalmente transparente, pois, várias são as exigências de publicações legais, sendo certo, que a falta de uma delas é causa de nulidade do processo, possibilitando assim que o mercado e a sociedade possam fiscalizar e acompanhar a contratação dos serviços.

A escolha dos membros da subcomissão técnica, obrigatoriamente, dar-se-á por sorteio, em sessão pública, entre os nomes de uma relação que terá, no mínimo, o triplo do número de integrantes da subcomissão, previamente cadastrados, e será composta por, pelo menos, 1/3 (um terço) de profissionais que não mantenham nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou entidade responsável pela licitação, neste caso, ressalvados os casos de impossibilidade devidamente justificados, obrigatoriamente, deverão compor a lista de nomes para o sorteio, o quantitativo mínimo de 09 (nove) profissionais.

Somente para escolha da subcomissão técnica, são necessárias no mínimo três publicações na imprensa oficial, comprovando assim, a preocupação dos legisladores com a transparência no critério da escolha dos profissionais, senão vejamos:

1. Publicação para chamamento de profissionais interessados, que atendam aos requisitos legais, para composição do cadastro;

2. Publicação por prazo não inferior a 10 dias entre a data da publicação e a do sorteio para composição da subcomissão técnica, da relação dos nomes cadastrados, inclusive, identificando o profissional que possui ou não vínculo com órgão ou entidade responsável pela licitação, sendo a oportunidade para que os interessados possam impugnar “fundamentadamente” nomes que não atendam aos requisitos legais, devendo constar, obrigatoriamente da publicação, data, local e horário da realização do sorteio, objetivando a transparência da escolha;

3. Publicação do resultando do sorteio, ou seja, a relação dos nomes dos profissionais que irão compor a subcomissão técnica, inclusive, identificando se o profissional possui ou não vínculo com órgão ou entidade responsável pela licitação, logicamente, a publicação deverá ocorrer com antecedência de no mínimo 01 (um) dia útil anterior à data estipulada para entrega e recebimentos dos invólucros.

Outra inovação importante é o invólucro NÃO IDENTIFICADO, destinado à apresentação do plano de comunicação publicitária, que será padronizado e fornecido previamente pelo órgão ou entidade responsável pela licitação, sem nenhum tipo de identificação. Documento este, que será analisado e pontuado pela subcomissão técnica, observando que, nele não poderão constar exemplos de peças referentes à idéia criativa, sob pena de desclassificação.

A imparcialidade dos julgadores é fundamental em qualquer escolha, decisão ou julgamento, sendo assim, é vedado aos membros da Subcomissão técnica o acompanhamento e o recebimento dos invólucros entregues pelos licitantes, ato este, que somente será realizado pela Comissão Permanente de Licitação-CPL ou pela Comissão Especial de Licitação-CEL.

Os membros da subcomissão técnica receberão da CPL ou da CEL os invólucros NÃO IDENTIFICADOS das propostas técnicas dos licitantes para analise, julgamento e atribuição de notas aos quesitos, devendo reavaliá-las sempre que a diferença entre a maior e a menor pontuação for superior a 20% (vinte por cento) da pontuação máxima do quesito, com o fim de restabelecer o equilíbrio das pontuações atribuídas em conformidade com os critérios objetivos contidos no instrumento convocatório-Edital.

As notas de cada membro serão registradas em ata, que será assinada por todos os membros da subcomissão e passará a compor o processo da licitação, devendo ser encaminhadas à comissão permanente ou especial, juntamente com as propostas, as planilhas com as pontuações e a justificativa escrita das razões que as fundamentaram em cada caso; 

Os membros da subcomissão técnica terão acesso aos invólucros identificados somente após o lançamento definitivo de todas as notas em ata, quando, em sessão pública, serão comparados os invólucros não identificados com os identificados e divulgadas as notas de cada licitante, abrindo-se para o prazo recursal.

O descumprimento, por parte de agente do órgão ou entidade responsável pela licitação, dos dispositivos desta Lei destinados a garantir o julgamento do plano de comunicação publicitária sem o conhecimento de sua autoria, até a abertura dos invólucros IDENTIFICADOS, em sessão pública, implicará na anulação do certame, sem prejuízo da apuração de eventual responsabilidade administrativa, civil ou criminal dos envolvidos na irregularidade. 

Outra inovação é de que os documentos de habilitação serão apresentados somente pelos licitantes classificados, ou seja, será o último invólucro apresentado e não o primeiro, como costumeiramente é adotado pela Lei das Licitações.

Na execução dos contratos destacamos as seguintes inovações:

a) Somente pessoas físicas ou jurídicas previamente cadastradas pelo contratante (órgão ou entidade responsável pela licitação), poderão fornecer ao contratado (vencedor da licitação) bens ou serviços especializados relacionados com as atividades complementares da execução do objeto do contrato;

b) O fornecimento de bens ou serviços especializados exigirá sempre a apresentação pelo contratado (vencedor da licitação) ao contratante (órgão ou entidade responsável pela licitação), de pelo menos 3 (três) orçamentos obtidos entre pessoas que atuem no mercado do ramo do fornecimento pretendido; 

c) O contratado procederá à coleta de orçamentos de fornecedores em envelopes fechados, que serão abertos em sessão pública, convocada e realizada sob fiscalização do contratante, sempre que o fornecimento de bens ou serviços tiver valor superior a 0,5% (cinco décimos por cento) do valor global do contrato;

d) Para fornecimento de bens ou serviços de valor igual ou inferior a R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), está dispensado o procedimento anterior, mantendo a coleta de no mínimo 3 (três) orçamentos obtidos entre pessoas que atuem no mercado do ramo do fornecimento pretendido;

e) As agências contratadas deverão, durante o período de, no mínimo, 5 (cinco) anos após a extinção do contrato, manter acervo comprobatório da totalidade dos serviços prestados e das peças publicitárias produzidas. 

Diante do exposto, buscamos nesta síntese, demonstrar que a nova Lei 12.232/2010, doravante denominada Lei das Licitações de Publicidade, diferenciou e definiu critérios para as contratações e execuções dos contratos de publicidade e propaganda.

Conclui-se que o escopo da Lei é garantir o atendimento ao princípio de isonomia entre os licitantes e a submissão aos princípios de legalidade, publicidade, moralidade, impessoalidade e eficácia, além de estimular o caráter competitivo do processo licitatório, atribuindo-se especial ênfase à transparência e ao julgamento objetivo. Obviamente, teremos contratações vantajosas à Administração Pública, repudiando a efetivação de irregularidades nas contratações de agências de propaganda, respeitando-se o bom uso do dinheiro público e fortalecendo o Setor.

Infelizmente, como em qualquer área, existem os bons e os maus profissionais, contudo, espera-se que a nova lei separe o joio do trigo, eliminando a possibilidade de exigências indevidas por parte de administradores despreparados ou não comprometidos com os princípios norteadores desta norma.