Auxílio-acidente

1. Conceito e considerações doutrinárias.

Auxílio-acidente é benefício pago mensalmente ao segurado pela Previdência Social ao trabalhador empregado, avulso e segurado especial que, após consolidação da lesão típica, doença profissional ou do trabalho, venha a apresentar seqüelas incapacitantes para o trabalho habitual, de cunho parcial e permanente.

É reconhecida a natureza indenizatória do benefício, enquanto compensação pela perda de parte da capacidade laborativa, e, ainda, perda parcial dos rendimentos resultantes de um acidente.

O beneficiário do auxílio-acidente faz jus ao abono anual, estabelecido no art. 40 da Lei 8.213/91 e 120 do Regulamento da Previdência Social, que equivale a 1/12 avos por mês do benefício continuado concedido ao acidentado.

O auxílio-acidente é o único benefício por incapacidade que permite o retorno ao serviço sem cessar o respectivo pagamento. Pode ser cumulado com seguro-desemprego, não havendo cumulação com auxílio-doença ou qualquer aposentadoria, respeitado o tempo de edição da norma proibitiva, Lei nº 9.528/97.

O benefício em tela consta do art. 86 da Lei 8.213/91 e não gera pensão aos beneficiários dependentes, cessando, pois, com o óbito do segurado. Trata-se do que chamamos benefício intuitu personae, não substituidor do salário e que, por isso, não quebra a regra constitucional do valor mínimo dos benefícios (art. 201, § 5º da CF).

O legislador colocou a incapacidade laborativa para concessão do auxílio-acidente apenas no patamar único de 50%, como se isso significasse o ideal. Contudo, nada mais ilógico e irreal é entender que a perda de uma falange é igual à perda de um dedo e que a perda de um dedo é igual à perda de dois dedos, embora isso signifique, sempre, incapacidade de 50% na lei em vigor. Em nossa legislação acidentária prevalece o desequilíbrio na forma de indenizar o infortúnio do trabalho, diante da inexistência de critério legal que indenize o que efetivamente existe.

No tocante ao nexo do nexo causal, que é indispensável para a concessão do auxílio-acidente, não há dúvida de que na lesão típica se tem dados mais esclarecedores do dia, local e hora do trauma, ao invés das doenças ocupacionais. Estas demandam maior cautela e pesquisa, nem sempre tornando fácil o convencimento de que a enfermidade encontra liame com as condições de trabalho, havendo, não raro, diagnóstico diferencial cercado de sérias dificuldades.

Nas doenças ocupacionais o trabalho pode ser o único fator que gerou o desencadeamento da doença, mas casos existem em que a atividade laborativa simplesmente contribuiu para a eclosão e, ainda em outras hipóteses, o trabalho pode ter agravado uma patologia preexistente ou que desenvolva uma doença em estágio de latência.

A perícia médica destinada ao exame do infortunado deverá cumprir o disposto no art. 21-A, da Lei 8.213/91, dispositivo introduzido pela Lei 11.430, de 26/12/2006, bem como art.337, § 4º do Decreto 3.048/99.

A perícia acidentária deve entender que o nexo causal se mede através de razoável probabilidade, não por matemática certeza, mesmo porque a ciência médica não é exata. Se o fosse, as calculadoras seriam feitas para os médicos e estes estariam livres de todas as acusações e indenizações pelos erros que vivem cometendo. Vale dizer, é o possível lógico, não o absolutamente certo, que embasa a conclusão pela presença do nexo causal e concausal.

Qualquer grau de incapacidade parcial e permanente enseja o ressarcimento acidentário de 50% do salário-de-benefício porquanto a letra da lei não estabelece distinções de graus. O pressuposto constante da lei é que após a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Todos os trabalhadores e profissionais liberais oferecem aos empregadores as condições próprias de suas habilidades construídas no tempo em que exercem as atividades. Se tais habilidades profissionais se acham restringidas em razão da perda de um algum segmento corpóreo (dedo, mão, braço, perna, etc), caberá à perícia médica sopesar se a seqüela encontrada obrigará a um esforço maior na execução da atividade habitual. Esse sobreesforço é que justifica a concessão do auxílio-acidente.

2,-Período de carência na concessão do benefício

Da mesma forma que o auxílio-doença-acidentário, o auxílio-acidente dispensa o período de carência, na conformidade da previsão inscrita no art. 26, I e II da Lei 8.213/91.

Carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado faça jus a benefício (Lei 8.213/91, art. 24), hoje constante do rol enunciado no art. 25 do referido diploma legal.

3.- Termo inicial do benefício

O auxílio-acidente inicia a partir do dia seguinte àquele em que cessou o auxílio-doença-acidentário.

Mas, se o acidentado teve o auxílio-acidente negado pela Previdência Social no pedido administrativo, vindo a obtê-lo judicialmente, o termo inicial do benefício deve ocorrer a partir da data administrativa que negou o pedido, e não da juntada do laudo apresentado na ação acidentária proposta, como, em inúmeros casos, se tem visto nas decisões judiciais. É que, diante da resistência da autarquia previdenciária na concessão do benefício, com a ocorrência de procedimento administrativo carregado de falhas, notadamente nas perícias médicas, evita-se o ilegal enriquecimento ilícito à custa do infortunado.

Quando a discussão relativa à concessão do auxílio-acidente é feita judicialmente, nos casos em que não houve requerimento administrativo, ou anterior concessão do auxílio-doença, o termo inicial do referido benefício é contado a partir da citação do ente autárquico, porque o laudo judicial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, servindo, portanto, para constatar alguma incapacidade ou mal surgidos anteriormente à propositura da ação. Nessa esteira, a citação válida constitui em mora o demandado (art. 219 do CPC). Decisão nesse sentido, dando nova compreensão sobre o tema, foi proferida no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 1.189.010-SP, DJ de 12/04/2010, Relator Ministro Jorge Mussi, reportando-se, ainda, ao AgRg no Ag 999.118/SP, DJ de 25/08/2008, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

Anteriormente à mencionada decisão do Superior Tribunal de Justiça era comum, nas ações acidentárias com o pleito de auxílio-acidente ou mesmo outro benefício acidentário, a concessão a partir da data da perícia judicial, embora sabido que para se atingir essa fase não raro se leva vários anos, tais os inúmeros incidentes processuais normalmente criados pela autarquia, mesmo diante da adoção do rito sumário na tramitação do processo. Obtida a decisão de mérito favorável à concessão do benefício, com trânsito em julgado, o ente autárquico estava sendo premiado com a resistência manifestada, pagando as prestações devidas a partir da juntada do laudo judicial, o que acabava por constituir verdadeiro estímulo às medidas dilatórias da instituição devedora.

O pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça na decisão referida veio em boa hora, pois impede inegáveis prejuízos dos acidentados nas demandas acidentárias.

4.- Auxílio-acidente. Reversibilidade da moléstia incapacitante. Irrelevância.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que tendo sido reconhecido através de laudo pericial a existência do nexo causal entre a moléstia apresentada pelo acidentado e o trabalho exercido, bem como a redução parcial e permanente da capacidade laborativa, o simples argumento de que a moléstia é reversível, mediante tratamento específico, não é suficiente para afastar o direito ao auxílio-acidente, se presentes as condições previstas no caput do art. 86, da Lei nº 8.213/91.

É o caso, para exemplificar, do trabalhador que apresenta “tenossinovite” (tendinopatia), doença que reúne condições de tratamento médico ambulatorial ou cirúrgico, com o precedente afastamento da atividade causadora da lesão, interrompendo-se, dessa forma, os movimentos que deram causa à doença.

No Recurso Especial nº 798.913, DJ de 02.02.2006, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima foi decidido que é irrelevante a reversibilidade da moléstia incapacitante para a concessão do auxílio-acidente. No AgRg no Recurso Especial nº 798.913, DJ de 01.02.2010, o Relator, Ministro Arnaldo Esteves Lima, faz referência ao Recurso Especial nº 1.112.886-SP, J. em 25/11/09, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, cuja ementa é a seguinte:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA A DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. REQUISITOS: COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE E DA REDUÇÃO PARCIAL DA CAPACIDADE DO SEGURADO PARA O TRABALHO. DESNECESSIDADE DE QUE A MOLÉSTIA INCAPACITANTE SEJA IRREVERSÍVEL. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL .RECURSO ESPECIAL PROVIDO."

5.-Auxílio-acidente – perda da audição em qualquer grau

A Lei 9.528, de 10.12.1997, modificando o art. 86 da Lei 8.213/91, introduziu o § 4º, assim redigido: “A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”.

Ocorre que a perda da audição é o único mal especificamente tratado dentro dos dispositivos acidentários, na Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social.É bem de ver que se cuida de norma legal casuística, de cunho eminentemente regulamentar, que deveria situar-se apenas no corpo do Decreto 3.048, de 05.05.1999, especificamente nos anexos desse estatuto.

Não andou bem o legislador em definir como se reconhece a perda da audição, para fim de ressarcimento, deixando de fora outras tantas lesões ou doenças que igualmente provocam incapacidades e podem suscitar discussões administrativas e judiciais.

Não se esqueça que o caput do mencionado art. 86 não conhece graus de incapacidade, não sendo lícito ao intérprete distinguir onde a lei não distingue.

A inequívoca vantagem desse regramento é a de ter afastado uma discussão judicial que se instalou, em prejuízo dos acidentados que sofreram perda auditiva em razão das condições de trabalho.É que se firmou o entendimento no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pela maioria de suas câmaras, no sentido de que a perda auditiva induzida pelo ruído do local de trabalho deveria obedecer a um patamar mínimo de 9%, pela Tabela de Fowler.

Assim, em inúmeros julgados da Corte paulista, apresentando o infortunado uma perda auditiva sensorial de 9% ou mais, em razão das condições de trabalho, seria deferido o auxílio-acidente. Ao contrário, se tal perda se situasse abaixo de 9%, considerar-se-ia inexistente a incapacidade laborativa.

Não é difícil demonstrar a ausência de qualquer razão científica ou legal no amparo de tal entendimento, com todo respeito a louváveis posições contrárias de eminentes Desembargadores com assento no referido Tribunal.Eis o que pensamos:

Primeiro: a Tabela de Fowler já se encontra em desuso há muitos anos e não foi elaborada para servir à Justiça, quando necessário aferir perdas auditivas resultantes das condições de trabalho. Trata-se de tabela constante da NR-7 (Norma Regulamentadora) destinada a exames médicos admissionais nas empresas. Originou-se na Portaria 3.214/78, do Ministério do Trabalho.

A Portaria 24, de 29.12.1994, do Ministério do Trabalho, deixou de reproduzir a Tabela de Fowler, revelando que em razão do ruído deveriam ser tomadas as providências cabíveis, culminando, inclusive, com o afastamento do trabalhador do ambiente danoso à saúde.

Segundo: não será uma tabela, estabelecendo quantificação para um universo de trabalhadores acidentados, que irá revelar, com precisão, em determinado acidentado, uma real incapacidade laborativa, pois o grau de sensibilidade auditiva varia de trabalhador para trabalhador. A tabela serve, isto sim, somente para demonstrar que o ambiente laborativo não ostenta condições de salubridade, que é agressivo à saúde, devendo, pois, ser reparado pelo empregador, ou, em caso de resistência, a imposição de reparos exigidos pela Fiscalização do Trabalho.

O Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão que parece dar rumos definitivos ao problema da perda auditiva ocupacional abaixo dos 9% da Tabela de Fowler, e consta do Recurso Especial nº 1.095.523-SP, DJ de 05.11.2009, Relatora Min. Laurita Vaz O Recurso Especial reafirmou a jurisprudência do STJ, sujeitando-o ao regime do art. 543-C do CPC, e da Resolução STJ nº 08, de 07/08/2008 (Recurso Especial Repetitivo). Resumidamente, consta no acórdão, in verbis:

(...)

A Corte de origem, mantendo a sentença de primeiro grau, e com base no laudo pericial (laudo esse embasado no método de Fowler), julgou improcedente a demanda, em acórdão do qual extraem-se os seguintes excertos, in verbis:

“2,2 Quanto à redução da audição, no laudo pericial médico de fls. 80/96, constou:

[...]

(b) na discussão do caso: “1.Considerações sobre a moléstia constatada. Os dados obtidos do resultado audiométrico apontam para audição normal em ouvido direito e disacusia do tipo neurosensorial à esquerda (...) (fls.87). 2.Nexo causal. ‘Os dados levantados em vistoria no local de trabalho apontam para exposição sonora profissional considerável em termos de agressão auditiva.Disto temos que ‘ o nexo causal entre as condições de trabalho do Autor e a discreta disacusia constatada no ouvido direito não poderia ser negado’. [...] Incapacidade. Através do método classificatório de Fowler, ainda que descontando a perda relativa à idade do Autor, o resultado não permite a caracterização de dano à saúde, já que os percentuais de perda no caso em pauta mostraram-se inferiores ao limite de 9% para ambos os ouvidos. Assim sendo, tratando-se de alteração mínima não valorizável, independente do valor que se possa atribuir à exposição sonora profissional, conclui-se que ‘não há incapacidade laborativa’ a ser considerada, passível de ser apreciada sob os critérios da lei acidentária. [...]

[...]

Ora, dos trechos acima transcritos, dessume-se que, além da moléstia alegada e do nexo de causalidade, que não restou afastado pelo laudo pericial, o requisito pertinente à alegada redução da capacidade laborativa do Obreiro deixou de ser reconhecido, isto sim, em face do percentual de disacusia situar-se abaixo do limite de 9% (tabela de Fowler), o que contraria o entendimento deste Tribunal acerca do tema.

(...)

Por oportuno, merece destaque decisão monocrática proferida pela e.Minª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, nos autos do REsp 1.077.533/SP, em que, igualmente ao caso em apreço, o laudo pericial havia reconhecido o nexo de causalidade, contudo, não reconhecera a incapacidade laborativa do Segurado tendo em vista o grau de disacusia atingido, in verbis:

“O laudo pericial (fls.43/55) constatou o nexo de causalidade da perda auditiva com as atividades profissionais, não constatando incapacidade laboral levando em consideração unicamente o grau de disacusia previsto na Lei Acidentária, conforme consta no voto condutor do aresto (fls.140)”:

‘O exame pericial realizado em 25/03/04, subscrito pelo Dr.Pedro Rodrigues Sanches (fls. 44/45), numa precisa anamnese clínica, confrontando os antecedentes individuais do trabalhador com os exames médicos nele realizados (fls.46/48), deixou assentado que ‘a perícia não evidenciou lesão e/ou redução funcional no aparelho auditivo que caracterizam incapacidade laboral enquadrável na lei acidentária, ora em vigor” (fls.53).

Segundo a Tabela de Fowler, só é indicativo de dano à saúde do empregado uma perda auditiva de grau médio, para um ouvido (unilateral) de 8% ou, em grau mínimo, para ambos os ouvidos (bilateral), de 9%.

Registre-se, ainda, que não é o caso de aplicação da Súmula 07/STJ, porquanto não se trata de reexame de provas, mas tão-somente de valoração do conjunto probatório existente nos autos.

[...]

Tem-se, então, que o Tribunal de origem recusou o benefício unicamente porque o grau de disacusia se situa abaixo do indicado na Tabela de Fowler, não se apontando a falta dos demais requisitos, no que restou contrariado a Sumula 44/STJ.

“A definição, em ato regulamentar, de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício previdenciário.”

Nesse contexto, demonstrado o nexo causal, a redução da capacidade laborativa e a deficiência auditiva, faz jus o recorrente à reparação infortunística.

[...]

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º, A, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso especial para conceder ao autor, a partir da juntada do laudo pericial em juízo, o benefício previdenciário de auxílio-acidente no percentual de 50% sobre o salário de benefício.” (DJe de 01/10/2008).

Diante do que foi exposto, e com amparo na jurisprudência deste Tribunal Superior, ora reafirmada, não há como afastar a incidência, à hipótese, do enunciado da Súmula 44/STJ.

É certo, ainda, que tendo havido, in casu, manifestação da Corte de origem acerca dos requisitos legalmente previstos para a concessão do aludido benefício, desnecessário se torna determinar o retorno dos autos à Corte de origem para apreciar os requisitos previstos na norma previdenciária. Isso porque conforme já decidiu esta Terceira Seção, “Constatado em sede de recurso especial que o benefício acidentário foi negado tão-somente em razão do grau mínimo da moléstia auditiva – desconsiderado o nexo etiológico e a perda ou redução da capacidade laborativa -, impõe-se a reforma do acórdão recorrido, não sendo o caso de envio dos autos à Corte ‘a quo’ para complementação do julgado, porquanto inscreve-se na competência constitucional conferida a este Superior Tribunal de Justiça a correção e preservação da regularidade e uniformidade na aplicação da legislação federal”. (EREsp 207.715/SP, Rel.Min. GILSON DIPP, DJ de 28/08/2000.)

(...)

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso especial e DOU-LHE PROVIMENTO para, cassando o acórdão recorrido, conceder à parte autora o benefício de auxílio-acidente no importe de 50% do salário-de-benefício, a partir da citação. Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até o momento da prolação da sentença monocrática (Súmula 111/STJ), juros moratórios à razão de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação válida (Súmula nº 204/STJ), correção monetária (Súmula nº 148/STJ) e custas na forma da lei.

Portanto, não há dúvida de que diante do texto de lei (art. 86,
§ 4º da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97), bem como a orientação traçada pelo Superior Tribunal de Justiça no acórdão antes transcrito, é razoável admitir como uniformizado o entendimento de que a disacusia em qualquer grau, desde que vinculada às condições de trabalho, deve ser indenizada, prestigiando-se, por fim, a Súmula 44/STJ, que tem este enunciado: “A definição em ato regulamentar, de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício previdenciário”.

6- Quando cessa o auxílio-acidente.

O auxílio-acidente deixou de ser vitalício, por força da Lei 9.528/97, e, assim, cessará nas hipóteses seguintes:

a)-Quando o segurado vier a falecer (art. 86-§ 1º, da Lei 8.213/91);

b)- Quando for concedido outro auxílio-acidente (art. 124-V, Lei 8.213/91). Se o segundo auxílio-acidente for de maior valor, o primeiro será cancelado, com término do pagamento na véspera da implantação do novo benefício.

c)-Quando for concedida qualquer aposentadoria da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social. O cancelamento ocorre na véspera da implantação da aposentadoria;

d)-Quando decretada a ausência ou desaparecimento, configurando-se a morte presumida (art.78 da Lei nº 8.213/91). As prestações atrasadas serão entregues aos dependentes até a véspera do dia correspondente à ausência ou desaparecimento, como fixado no decreto judicial.

e)-Quando ocorrer suspensão do pagamento administrativo pela constatação da ocorrência de irregularidade indiscutível, devidamente comprovada, esgotado o direito de ampla defesa do segurado, tendo sido seguido, assim, o devido processo legal. Comprovada mais adiante a regularidade, as prestações serão devolvidas de forma corrigida.

f)-Quando ocorrer cancelamento do benefício diante da constatação de dolo, fraude ou má fé, por decisão administrativa ou judicial da qual não comporte recurso, resguardado o amplo direito de defesa bem como o devido processo legal. A restituição do que foi recebido, in casu, obedece ao que prevê o art.154-§ 2º, do Decreto nº 3.048/99.

Ao lado das hipóteses em que cessa o pagamento do auxílio-acidente, é relevante apontar que o Decreto nº 3.048/99, em seu art. 104, § 7º, estabelece que não tem direito ao auxílio-acidente o segurado desempregado. Essa disposição regulamentar precisa ser vista com reservas, vez que o desempregado ainda pode se encontrar no “período de graça” (art. 15, § 3º, da Lei nº 8.213/91), Durante esse período legal o segurado conserva todos os seus direitos independentemente de contribuições.