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A prisão preventiva na perspectiva dos Tribunais Superiores

Texto que expõe uma visão bem detida do instituto da prisão preventiva em uma perspectiva dos Tribunais Superiores e da Constituição Federal.

Direito Penal | 26/jul/2010

A Carta Magna de 1988 traz em seu texto, mormente em seu artigo 5º no elenco dos direitos e garantias fundamentais, o princípio fundante da Presunção de Inocência (Pacto de San José da Costa Rica) ou da Não Culpa (STF) exsurgindo, desta forma, que ninguém será considerado culpado, senão em caso de sentença penal condenatória com trânsito em julgado. Assim, considera-se que a prisão só será devida, em regra, ao final do processo penal que lhe sejam garantidos a ampla defesa e o contraditório, chamada de “prisão pena”. Um dado histórico é de se ressaltar, uma vez que a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 26 – 08 – 1789 já preconizava tal postulado, assim afirmando que: “Todo acusado se presume inocente até ser declarado culpado”.

Todavia, é possível a prisão cautelar como a prisão preventiva, haja vista a previsão constitucional de que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (...)”, art. 5º LXI da CF/88. É a própria Constituição excepcionando-se a si mesma.

É certo, que a regulamentação legal para tal permissivo encontra-se no art. 312 do Código de Processo Penal. Nesse dispositivo há a previsão de requisitos de observância obrigatória, quais sejam: a prova da existência do crime (materialidade) e indícios de autoria, sendo que ambos são conhecidos como FUMUS COMISSI DELICTI e precisam estar presentes; ao par destes: a Garantia da Ordem Pública, da Ordem Econômica, Garantia de Aplicação da Lei Penal e Garantia da Instrução Criminal, chamados de PERICULUM LIBERTATIS, sendo que neste último caso é só necessária a ocorrência de apenas um deles, para se autorizar o Decreto Preventivo.

DA NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO COM OBSERVÂNCIA AOS ELEMENTOS OBJETIVOS DO PROCESSO

Evidencia-se, que a Constituição da República Federativa do Brasil inaugura e consagra o Estado Democrático de Direito em seu art. 1º, não escapando ao Judiciário interpretar e aplicar coerentemente, através de casos concretos, conferindo a correta abrangência de tal postulado, portanto princípio de índole democrática.

Assim, veja o que foi esposado pelo STJ (julgado paradigma ao tema) acerca de tal assunto: “HC 3871-0 – RS. REL. MIN. EDSON VIDIGAL. 5ª T. Unânime.

PENAL. PROCESSUAL. SONEGAÇÃO FISCAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. "HABEAS CORPUS".

1. A LIBERDADE É A REGRA NO ESTADO DE DIREITO DEMOCRÁTICO; A RESTRIÇÃO À LIBERDADE É A EXCEÇÃO, QUE DEVE SER EXCEPCIONALÍSSIMA, ALIÁS. NINGUÉM É CULPADO DE NADA ENQUANTO NÃO TRANSITAR EM JULGADO A SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA; OU SEJA, AINDA QUE CONDENADO POR SENTENÇA JUDICIAL, O ACUSADO CONTINUARÁ PRESUMIDAMENTE INOCENTE ATÉ QUE SE ENCERREM TODAS AS POSSIBILIDADES PARA O EXERCÍCIO DO SEU DIREITO A AMPLA DEFESA.

2. ASSIM, SEM O TRÂNSITO EM JULGADO, QUALQUER RESTRIÇÃO À LIBERDADE TERÁ FINALIDADE MERAMENTE CAUTELAR. A LEI DEFINE AS HIPOTÉSES PARA ESSA EXCEÇÃO E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NEGA VALIDADE AO QUE O JUIZ DECIDIR SEM FUNDAMENTAÇÃO.

3. O PRESSUPOSTO DE TODA DECISÃO É A MOTIVAÇÃO; LOGO, NÃO PODE HAVER FUNDAMENTAÇÃO SEM MOTIVAÇÃO. AMBAS SÓ PODERÃO SERVIR GERANDO NA DECISÃO A EFICÁCIA PRETENDIDA PELO JUIZ SE AMALGAMADAS COM SUFICIENTES RAZÕES.

4. PRISÃO PREVENTIVA SEM FUNDAMENTAÇÃO; ORDEM DE "HABEAS CORPUS" CONCEDIDA.


Infere-se, assim, inicialmente, a importância da fundamentação em tema de prisão, mormente em se tratando de prisão processual, tendo em conta o dever que o magistrado tem de evidenciar a necessidade da restrição à liberdade do acusado, a cujo tratamento deve ser o de um inocente até a sentença condenatória transitar em julgado, ou seja, quando não mais pairar dúvidas de que aquele acusado é culpado pelo crime que o Estado lhe imputa.

Arremate-se, com a previsão do próprio Código de Processo Penal em seu Art. 315 que  “o despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado”.

O voto do Ministro Celso de Mello do STF (publicado no INF. 422 STF) fica demonstrado o relevante papel da fundamentação em matéria de prisão preventiva, veja alguns trechos:

“Todos sabemos que a privação cautelar da liberdade individual é qualificada pela nota da excepcionalidade. Não obstante o caráter extraordinário de que se reveste, a prisão preventiva pode efetivar-se, desde que o ato judicial que a formalize tenha fundamentação substancial, com base em elementos concretos e reais que se ajustem aos pressupostos abstratos - juridicamente definidos em sede legal - autorizadores da decretação dessa modalidade de tutela cautelar penal...” (RTJ 134/798, Rel. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO).

E continua o insigne Ministro:

"A primariedade, os bons antecedentes e a existência de emprego não impedem seja decretada a prisão preventiva, porquanto os objetivos a que esta visa (garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou segurança da aplicação da lei penal) não são necessariamente afastados por aqueles elementos. O que é necessário é que o despacho - como ocorre no caso - demonstre, com base em fatos, que há possibilidade de qualquer destas finalidades não ser alcançada se o réu permanecer solto." (RTJ 121/601, Rel. Min. MOREIRA ALVES - grifei)

A corroborar o que se vem afirmando, a decisão na relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto no HC N. 94.756-BA (publicado no STF INFORMATIVO 560) afirma que:

“(...)

2. Em matéria de prisão provisória, a garantia da fundamentação das decisões judiciais consiste na demonstração da necessidade da custódia cautelar, a teor do inciso LXI do art. 5º da Carta Magna e do art. 312 do Código de Processo Penal. A falta de fundamentação do decreto de prisão inverte a lógica elementar da Constituição, que presume a não culpabilidade do indivíduo até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória (inciso LVII do art. 5º da CF)”.(grifo nosso)

Numa visão mais detida da figura da prisão preventiva, permitindo-se uma aproximação com a legislação pertinente (art. 311 a 316 do CPP) tem-se que esta prisão cautelar é cabível em qualquer fase do inquérito policial, bem como durante a instrução criminal.

Alerte-se, ainda, que poderá ser decretada de ofício pelo Juiz, ou mediante representação da autoridade policial, ou requerimento do Ministério Público ou querelante.

DOS MOTIVOS ENSEJADORES

Estabelece o art. 312 do Código de Processo Penal, como afirmado acima, os motivos que permitem a decretação, pelo juiz, da prisão preventiva:

Ordem Pública.

Seria a Paz social, a tranquilidade social;

Ordem Econômica.

Seria nas palavras do professor Rogério Greco1, citando o professor Tourinho Filho:

“A lei 8.884, de 11 de junho de 1994, fez incluir no art. 312 do CPP a expressão ordem econômica. Assim, segundo Paulo Rangel, quis ‘permitir a prisão do autor do fato-crime que perturbasse a livre exercício de qualquer atividade econômica, com abuso de poder econômico, visando à dominação dos mercados, à eliminação de concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. A prisão para garantir a ordem econômica somente poderá ser decretada se se tratar de crimes previstos nas leis nº 8.137/90, 8.176/91, 8.078/90 e 7.492/86 e demais normas que se referem à ordem econômica, como quer o art. 170 da Constituição Federal e seguintes c/c art. 20 da lei 8.884/94’”.

Conveniência da Instrução Penal.

Nesse motivo, percebe-se que o agente está impedindo que se faça a instrução probatória, seja ameaçando a vítima, seja a testemunha ou mesmo os peritos ou o próprio juiz.

Assegurar a Aplicação da Lei Penal.

No que se refere à aplicação da lei penal, tem-se que o agente está efetivamente buscando se furtar da aplicação da lei penal, do império da lei, de possível condenação; ele está envidando esforços no sentido de promover fugas do distrito da culpa ou mesmo dilapidando o seu patrimônio. Neste diapasão o professor Paulo Rangel disserta com maestria, sendo citado pelo professor Rogério Greco em obra já mencionada: “a prisão preventiva deverá ser decretada quando houver provas seguras de que o acusado, em liberdade, irá se desfazer (ou está se desfazendo) de seus bens de raiz, ou seja, tentando livrar-se de seu patrimônio com escopo de evitar o ressarcimento dos prejuízos causados pela prática do crime. Ou ainda, se há comprovação de que se encontra em lugar incerto e não sabido com a intenção de se subtrair à aplicação da lei, pois uma vez em fuga, não se submeterá ao império da justiça”.2

Tais requisitos representam o periculum libertatis (o periculum in mora norteador das medidas cautelares).

Ao par destes, e com o mesmo grau de importância, devem caminhar juntos e aplicados cumulativamente com um dos requisitos acima referidos: a prova da autoria e os indícios da materialidade. Representam o fumus comissi delicti (ou fumus boni iuris das outras cautelares que não tratam de prisão).

Esclarece-se, ademais, que a prisão preventiva só pode ser decretada em face de delitos dolosos, excluindo-se, assim, as contravenções penais e crimes culposos. Acrescente-se a isso, que o juiz também poderá deixar de decretar a referida prisão cautelar, se o agente tiver agido amparado por uma das causas justificantes previstas no art. 23 e seguintes do Código Penal (art. 314 CPP).

É, ainda, de bom alvitre, apontar nessas linhas que em se tratando de violência doméstica e familiar contra a mulher, o juiz possa proferir decreto de prisão preventiva, para garantir o cumprimento das medidas protetivas de urgência (acrescentado pela lei 11.340/06)

DA REGRA DO REBUS SIC STANTIBUS

Ante a possibilidade de mudança do quadro fático processual, o instituto da prisão preventiva rege-se pela cláusula Rebus Sic Stantibus (cláusula de imprevisão) o que possibilita que, à evidência de se alterarem os motivos ensejadores da prisão preventiva, ser possível a sua revogação ou a sua implementação inclusive de ofício pelo juiz.

Veja o dispositivo do Código de Processo Penal que corrobora a matéria

Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.”

Gostaria de encerrar o presente artigo chamando a atenção do leitor acerca das recentes inovações legais, o que demonstra a sintonia do legislador com a evolução da jurisprudência pátria. Assim, as pertinentes alterações na legislação vão ao encontro dos anseios de milhares de cidadãos e da própria comunidade jurídica. Veja abaixo o que simboliza o art. 387 do CPP (acrescentado pela lei 11.719/08):

O juiz, ao proferir sentença condenatória: Parágrafo único.  O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.”

Finalmente, e não sem tempo, a legislação brasileira desperta para a realidade dos direitos fundamentais - em uma sociedade marcada por arbitrarismos estatais -; assim, ganha fôlego a Carta Magna de 1988, e o legislador infraconstitucional retrata os avanços pelos quais estamos todos passando, sinalizando o sentido que deveremos dar nos próximos anos, mormente em se tratando de princípios e garantias dos cidadãos aplicados ao Direito Penal e Processual Penal.

Bibliografia

1 GRECO, Rogério. Atividade Policial, aspectos penais, processuais penais, administrativos e constitucionais, editora Impetus, 2ª edição, 2009, páginas 70/71

2 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, p.713-714. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, 16ª edição.
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