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A adoção na legislação brasileira

Procedimentos a serem adotados para adotar crianças observando as disposições legais constantes da legislação brasileira.

Direito de Família | 06/jul/2010

A adoção é regulamentada pelos artigos 39 a 52 da Lei Nº 8.069, de 13 de julho de 1990, que institui o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. A referida lei regula sobre a idade do adotante, a condição de filho que será atribuída ao adotado, sua irrevogabilidade, e ressalta também que a adoção só se concretizará se for benéfica para o adotando, dentre outras disposições.


Há também o Projeto de Lei Nº 6.222/05, que regulamenta todo o processo de adoção e traz em seu texto diversas modificações, inclusive no tocante ao tempo de espera pelos adotantes na fila para conseguir adotar, que diminuiu de quatro anos em média, e passou para de um a dois anos no máximo. Também retira os casais homossexuais do rol de pessoas aptas a adotar crianças e adolescentes.


No novo texto, também estarão inclusas normas específicas para a adoção de crianças indígenas e provenientes de quilombolas. Com as mudanças, a lei cria regras mais duras, mais severas para a adoção, por sua vez dificultando o processo de adoção internacional de crianças brasileiras, além dos prazos estipulados para as crianças permanecerem em abrigos à espera de adoção terem diminuído. De acordo com o Projeto de Lei Nº 6222/05, a adoção estaria permitida também para indivíduos solteiros, viúvos e divorciados, desde que tenham mais de dezoito anos, e que a diferença de idade entre o adotante e o adotado seja de, no mínimo dezesseis anos.


A referida Lei Nº 8.069/90 regula, em seu artigo 41, caput, a atribuição da condição de filho ao adotando, dispondo: A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.


Seguindo a mesma vertente da lei, Sílvio de Salvo Venosa (2008, p.262) diz: A adoção plena, tal qual admitida pelo ECA, insere o menor em tudo e por tudo na família do adotante, conferindo-lhe a mesma posição da relação biológica. Nos termos do vigente Código Civil, também há de se concluir que a adoção de maiores terá a mesma amplitude, ainda porque não mais se admite qualquer distinção entre categorias de filiação.


O dispositivo em questão tem o objetivo de proporcionar ao adotando sua segurança em relação a sua nova família, e por esse motivo também é que a legislação enfoca a irrevogabilidade da adoção, expressa no artigo 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Já que a adoção existe para que pessoas venham a conviver com outras como se filhos legítimos fossem, o ordenamento se preocupou em não extinguir este vínculo, como igualmente ocorre com o vínculo biológico.


Versando sobre o mesmo tema, a Constituição Federal dispõe em seu artigo 227, § 6º: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Uma das principais preocupações do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei Nº 8.069/90, é com o bem estar da criança e do adolescente, visando sempre ao melhor para os adotados em primeiro lugar. Em seu artigo 19, prevê: Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substância entorpecente.


O Estatuto da Criança e do Adolescente, na seção III, subseção I, define as formas de colocação de crianças ou adolescentes em famílias substitutas:
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
Art. 29. Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado.
Art. 32. Ao assumir a guarda ou a tutela, o responsável prestará compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo, mediante termo nos autos.


De acordo com o mesmo estatuto, são as seguintes definições para essas modalidades:
A) Guarda: é a obrigação de prestar assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, além de assegurar direitos previdenciários. A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. Convém ressaltar que, embora não possam adotar, irmãos e avós podem obter a guarda de irmãos e netos, respectivamente. A guarda dos filhos menores é atributo do poder familiar.
As situações em que menores necessitam conviver por tempo consideravelmente extenso em famílias não biológicas são muitas. Para efeitos de regulamentação e fiscalização dessas situações, a lei disciplina em seu artigo 33, §1º sobre a guarda de menores: “A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos processos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros”.
B) Tutela, nos dizeres de Antonio José de Souza Levenhagen (1997, p.152), é o poder que a lei confere a uma pessoa capaz para proteger e administrar os bens de um menor que não esteja sobre o pátrio poder, representando-o ou assistindo-o em todos os atos da vida civil. Uma das intenções do tutelamento é a guarda dos bens materiais da criança ou do adolescente até o momento em que ele tenha condições de administrá-lo pessoalmente.
A tutela está disciplinada no Código Civil artigo 1.728: “Os filhos menores são postos em tutela: I - falecendo os pais, ou sendo julgados ausentes; II - decaindo os pais do poder familiar”.


Não é o suficiente apenas a menoridade para que o menor seja posto sob tutela; é preciso que ele não esteja mais sob o manto do poder familiar. Mesmo que o tutor assuma o poder familiar, o exercício da tutela dele difere, pois se trata, sucintamente, de conjunto de direitos destinados à administração dos bens do pupilo, sob a fiscalização judicial.


A adoção, de acordo com o artigo 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente, atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais biológicos e parentes consanguíneos, salvo os impedimentos matrimoniais.
A adoção, segundo o Estatuto, não tão somente iguala os direitos sucessórios dos filhos adotivos, como também estabelece reciprocidade do direito hereditário entre o adotado, seus descendentes; e o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais, até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária. Foram superados, por conseguinte, todos os resquícios de discriminação na adoção, existentes até a Constituição de 1988.


Em alguns casos, o Judiciário pode disponibilizar crianças para a adoção cujos pais biológicos são considerados inaptos para sua criação. A Justiça pode destituir o pátrio poder dos pais biológicos e colocá-las para adoção. Nesses casos, deve existir histórico de maus tratos ou negligência com relação ao sustento ou educação da criança. Essa destituição é uma medida de proteção prevista no artigo 101, inciso VIII, do Estatuto da Criança e do Adolescente.


O Código Civil destaca doze artigos para a adoção, artigos 1.618 a 1.629, os quais disciplinam sobre aspectos jurídicos e procedimentais da adoção. O artigo 1628 do Código Civil versa sobre os efeitos da adoção: Art. 1.628: Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito. As relações de parentesco se estabelecem não só entre o adotante e o adotado, como também entre aquele e os descendentes destes e entre o adotado e todos os parentes do adotante.


Sobre o mesmo assunto, dispõe também o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 42, § 5º: “A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença”.
Por sua vez o Código Civil, esclarece no artigo 1.626: “A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consanguíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento”.


A sentença que concede a adoção é de natureza constitutiva e somente produzirá efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença (efeitos ex nunc) e consequente averbação no Cartório de Registro Civil (artigo 10, III, do Código Civil), salvo na hipótese de falecimento do adotante durante o trâmite da ação, caso em que os efeitos serão produzidos a partir da data de seu óbito (efeitos ex tunc), adoção esta denominada “adoção póstuma”.


Nos termos do julgamento de Recurso especial Nº 457635-PB do Superior Tribunal de Justiça, a adoção póstuma foi permitida ainda que não houvessem iniciados os trâmites processuais, mas desde que houvesse documento idôneo que provasse a precípua intenção de adotar do de cujus. Observa-se: ADOÇÃO PÓSTUMA. Prova inequívoca. O reconhecimento da filiação na certidão de batismo, a que se conjugam outros elementos de prova, demonstra a inequívoca intenção de adotar, o que pode ser declarado ainda que ao tempo da morte não tenha tido início o procedimento para a formalização da adoção. Procedência da ação proposta pela mulher para que fosse decretada em nome dela e do marido pré-morto a adoção de menino criado pelo casal desde os primeiros dias de vida. Interpretação extensiva do art.42, § 5º, do ECA. Recurso conhecido e provido.
(STJ, Quarta Turma. Min. Rel. Ruy Rosado de Aguiar, Resp 457635-PB. DJ 17.03.2003 p.238).


Dessa forma, acarretarão efeitos de ordem pessoal e patrimonial: ruptura do vínculo biológico com os pais e parentes naturais; transferência do pátrio poder ao adotante; a inscrição no registro civil constará os nomes do adotante como pais, bem como de seus ascendentes; conferência ao adotado do sobrenome do adotante, e a possibilidade deste, a seu pedido, de alterar seu prenome; o adotado passa a ser herdeiro legítimo do adotante; dever de prestação de alimentos entre ambos.


Em julho de 2007, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro permitiu a adoção de uma criança por um militar falecido, inconclusa em vida, após ter constatado a inequívoca vontade de adotar e laços de afetividade entre ele e uma menina de sete anos de idade. Como resultado, a criança tornou-se a única herdeira, excluindo os demais parentes da sucessão de bens e direitos. O voto foi da ministra Nancy Andrigh, relatando que as necessidades da existência de manifestação inequívoca de vontade e do laço de afetividade para reconhecimento da adoção póstuma estão previstas, respectivamente, nos artigos 42, parágrafo 5º, e 28, parágrafo 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.


Manifesta-se Carlos Roberto Gonçalves (2006, p.388): “a exceção à regra se abre na hipótese de o adotante morrer no curso do procedimento judicial e antes da sentença. Os efeitos retroagem à data do óbito.”


A natureza jurídica da adoção nunca teve seu tema pacificado. Nem sempre as categorias gerais da teoria geral aplicam-se aos institutos do direito de família, mormente porque se cuida de um campo jurídico repleto de normas de ordem pública. De forma sentimental, Arnaldo Marmitt (1993, p.102) se manifesta: “Pelo relevante conteúdo humano e social que encerra, a adoção muitas vezes é um verdadeiro ato de amor, tal como o casamento, não simples contrato”.


A dificuldade decorre da natureza e origem do ato. A adoção moderna, da qual a legislação brasileira não foge à regra, se direciona primordialmente para os menores de 18 anos, não estando mais circunscrita a mero ajuste de vontades, mas subordinada à inafastável intervenção do Estado. Desse modo, na adoção estatutária há ato jurídico com marcante interesse público que afasta a noção contratual. Ademais, a ação de adoção é ação de estado, de caráter constitutivo. conferindo a posição de filho ao adotado.


Na visão de Arnaldo Marmitt (1993,p.102), lê-se que: Na adoção sobressai a marcante presença do Estado, estendendo suas asas protetoras ao menor de dezoito anos, chancelando ou não o ato que tem status de ação de Estado, e que é instituto de ordem pública. Perfaz-se uma integração total do adotado na família do adotante arredando definitiva e irrevogavelmente a família de sangue.


Em suma, pode-se ter uma noção de como funciona basicamente o instituto da adoção e sua regulamentação atual, conhecendo seus pontos positivos e negativos. Deve-se ainda verificar se ainda são necessárias mudanças no ordenamento jurídico brasileiro, para que ao decorrer do tempo a adoção se torne mais procurada pela sociedade, e livre de seus preconceitos e discriminações.

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