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A ineficácia do art 3º, §2º da lei 8078/90 em 1º grau de jurisdição

Refere-se às inúmeras decisões de 1ª instância que negam a aplicabilidade do CDC aos contratos bancários e financeiros, em contrariedade à expressa previsão do art 3º, §2º da mencionada lei.

Direito do Consumidor | 31/jan/2002

A criação da lei 8078/90, ao meu sentir, encontra-se no rol de relevantes e sábias inovações jurídicas. O escopo maior existente na limitação dos Princípios Clássicos norteadores do direito contratual, na finalidade precípua de tutela aos direitos da parte contratante menos favorecida, implica, até os dias atuais, grandes discussões acerca da amplitude da aplicação de seus dispositivos às questões levadas à apreciação do Poder Judiciário.

Entre as inúmeras normas consumeristas, ressaltam-se várias que expõe dúvidas legítimas quando de sua aplicação aos casos concretos, citando-se por exemplo o artigo 51 e incisos da lei em pauta, o qual, é tomado por um dos mais importantes limitadores aos direitos do fornecedor.

A análise aprofundada de mencionado artigo, fatalmente leva os membros do judiciário à sua não aplicação, face à generalidade ali existente, restando ao Magistrado a declaração de eficácia plena dos Princípios “pacta sunt servanda” e lealdade contratual.

A despeito de toda a razão que possa assistir ao consumidor, adota-se, em grande maioria, a Teoria Contratual Clássica, em que obrigam-se as partes ao fiel cumprimento da avença, ainda que o respectivo instrumento seja o denominado contrato de adesão (art 54 ,“caput”).

Entretanto, em quase sua totalidade, o Código Consumerista demonstra-se absolutamente claro, o que deveria ensejar sua fiel aplicação e consequente eficácia da tutela jurisdicional. Não obstante as definições e previsões expressas de seu conteúdo, exitam os órgãos judicantes de 1ª instância , em declarar os direitos do consumidor , o que provoca enorme prejuízo não somente às partes, mas ao próprio Estado de Direito, afetando princípios consitucionais e os tão sonhados princípios processuais. Senão vejamos.

Tomemos como principal, o art 3, § 2º do CDC, que dispõe “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”(grifo nosso).

Ora , a despeito da expressa aplicação do Código de Defesa do Consumidor às RELAÇÕES CONTRATRUAIS BANCÁRIAS, FINANCEIRAS E DE CRÉDITO, raríssimas as decisões de Primeira Instância que declarem a eficácia desta lei, não se admitindo, por conseqüência a submissão das Instituições Bancárias e Financeiras à força da legislação.

A resistência dos Ilustres Membros do Judiciário em 1º grau de jusrisdição, enseja inúmeras contrariedades à própria Estrutura Estatal, fazendo sangrar inúmeros princípios que regem a administração da justiça.

As decisões denegatórias proferidas em processos propostos por consumidores de boa-fé, extremante lesados por contratos bancários firmados, diante da teoria da Imprevisão, impõe o esquecimento da tão almejada CELERIDADE PROCESSUAL, tendo-se em vista a necessidade imposta ao Autor-consumidor, em esgotar todos os meios processuais existentes (pré-questionamento) a fim de ter considerada sua boa-fé e idoneidade, cuja tutela constitui “causa petendi” em grande maioria das ações assim propostas.

Ademais, não obstante toda a jurisprudência emanada de Nossas Cortes, no sentido da aplicação do CDC aos contatos bancários, o não reconhecimento de tais decisões superiores, implicam no tumulto processual provocado pelo grande volume de feitos postos sob a apreciação das instâncias ”ad quem”.

Note-se, que os anteprojetistas da lei de defesa ao consumidor esclarecem com clareza a “dúvida” existente entre os órgãos Judicantes que negam a presença da relação de consumo aos contratos financeiros:

"Resta evidenciado, que as atividades desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços a seus clientes, quer na concessão de mútuos ou financiamentos, para a aquisição de bens, inserem-se igualmente ao amplo conceito de serviços."

Fábio Ulhôa Coelho, assim disserta sobre o tema:

"Considera-se bancário o contrato cuja função econômica se relaciona com o conceito jurídico de atividade bancária, preceituado no art 17 da Lei nº 4.595/64. Por atividade bancária, entende-se a coleta, intermediação em moeda nacional ou estrangeira. Esse conceito abarca uma gama considerável de operações econômicas, ligadas direta ou indiretamente á concessão, circulação ou administração do crédito. Estabelecendo um paralelo, entre as atividades bancárias e industriais, pode-se afirmar que a matéria-prima do banco e o produto que ele oferece é o crédito."

Nelson Nery, pondera:

"Caracterizam-se os contratos bancários como relações de consumo em decorrência de quatro circunstâncias a saber: a) por serem remunerados; b) por serem oferecidos de modo amplo e geral, despersonalizado; c) por serem vulneráveis os tomadores de tais serviços, na nomenclatura própria do CDC; d) pela habiltualidade e profissionalismo na sua prestação."

Assim, a ordem jurídica clama por seu reestabelecimento, e roga que seja entendida a função jurisdicional como elemento primeiro de aplicação do Direito, tratando-se os iguais com igualdade e aos desiguais à medida de suas desigualdades, pois, somente a eficácia de tão relevante preceito constitucional semeará Justiça.

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