Crédito ICMS nas aquisições para construção de imóvel industrial

Autoridade Tributária do Estado

O artigo 146 da CF/88 estabelece que cabe a Lei Complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. No artigo 152 CF/88, fica esclarecido que é vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

O direito ao crédito é garantido pelo inciso I do parágrafo 2º do artigo 155 CF/88 tendo a seguinte redação: " I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa á circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal" . O inciso XII do parágrafo 2º do art. 155 CF/88 esclarece que cabe à Lei complementar definir seus contribuintes e disciplinar o regime de compensação do imposto.

O Decreto-Lei 406/1968 que revogou uma série de artigos do CTN, disciplina sobre o princípio da não-cumulatividade e definia os contribuintes em seu parágrafo 6º com a seguinte redação: "Contribuinte do imposto é o comerciante, industrial ou produtor que promove a saída da mercadoria, o que a importa do exterior ou que arremata em leilão ou adquire, em concorrência promovida pelo Poder Público, mercadoria importada e aprendida". Ora, definido a condição de contribuinte, o mesmo, pode se creditar do imposto que onerou as entradas e abatê-los com as operações futuras, não tendo que ser necessariamente as mesmas operações ou operações com a mesma mercadoria, independente de seu destino ou procedência, conforme entendimento dado pela própria CF /88 quando incluiu no campo de incidência do imposto as aquisições destinadas a consumo e ativo fixo (Inciso IX art. parágrafo 2º artigo 155).

Resumindo, o direito ao crédito por força do artigo 152 da CF/88 sempre esteve condicionado ao enquadramento da pessoa jurídica ou física à condição de contribuinte do imposto, independente de procedência ou destino da mercadoria (princípio da não-cumulatividade do imposto). Inclusive, a única previsão constitucional de anulação de crédito é no caso de realização de operações isentas ou de não incidência (Inciso II, parágrafo 2º art. 155 CF/88).

O Estado não tem autoridade de legislar de forma a impedir o direito constitucional. Para tanto, com o advento da Lei Complementar 87/96, ficou expressamente reconhecido o direito ao crédito do ICMS sobre o ativo permanente, conforme menciona o artigo 20 da LC, porém, a própria LC resguardou os Estados do impacto financeiro, publicando no Inciso III do artigo 33, que o direito ao crédito de mercadorias destinadas ao ativo permanente se daria a partir da data de publicação da Lei Complementar, ou seja, 16/09/1996 (respeitados os parâmetros do Inciso XII do parágrafo 2º art. 155 CF/88).


O DIREITO DO CRÉDITO

Particularmente, o Estado de São Paulo, veio dar permissão parcial ao crédito somente a partir de 01/11/96. Parcial, porque, continua ferindo o princípio de não-cumulatividade quando, autoriza o crédito somente com relação as operações que denomina " relacionadas ao processo industrial e/ou comercial da empresa", entendendo que seria alheio á atividade do estabelecimento as aquisições destinadas aos departamentos administrativos. Ora, o termo “alheio”, classifica-se como todos os esforços da empresa não voltados para a atividade fim do estabelecimento, previstos em sua constituição.

O entendimento do termo alheio é esclarecido pela própria LC 87/96 quando autoriza no seu artigo 20 o crédito do ICMS que onera as entradas de material de uso e consumo. Observa-se que na Lei Complementar não há distinção entre materiais de consumo utilizados na produção, comercialização ou em departamento administrativo e nem haveria de ter, pois, contraporia a Constituição Federal.

A não-cumulatividade do imposto é direito constitucional que está diretamente e exclusivamente relacionado ao enquadramento da pessoa jurídica ou física à condição de contribuinte do Imposto. A condição de contribuinte é também prevista na LC 87/96 em seu artigo 4º: " Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior".

É procedente o aproveitamento do crédito de ICMS que onerou as aquisições de mercadorias destinadas a construção de imóvel, contudo, para manter esse direito deverá tomar as devidas providências no âmbito judicial.