Pertinência entre condições de participação e a fase de habilitação

Primeiramente é razoável definir licitação para podermos avaliar com maior clareza a questão.

Nas palavras do professor Carlos Ari Sundfeld “é um procedimento administrativo destinado à escolha de pessoa a ser contratada pela Administração ou a ser beneficiada por ato administrativo singular, no qual são assegurados tanto o direito dos interessados à disputa como a seleção do beneficiário mais adequado ao interesse público.”

A fase de habilitação busca selecionar candidatos com o intuito de que estes possam comprovar sua real condição de participação no certame, pois a Administração deve ter a garantia de que seu objeto será executado da melhor maneira possível.

A Administração somente é a gestora dos interesses da coletividade, sendo assim, qualquer prejuízo com o objeto, estará diretamente relacionado com um prejuízo do interesse público.

O art. 27, da Lei 8.666/93, prescreve “para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados exclusivamente, documentação relativa a: I – habilitação jurídica; II – qualificação técnica; III – qualificação econômico-financeira; IV – regularidade fiscal; V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.”

Estas são as exigências máximas a serem cumpridas na fase de habilitação, visando a garantia da proposta mais vantajosa, uma maior competitividade e a execução perfeita do objeto.

Ainda referindo-se aos requisitos, vale transferir o art. 3º, parágrafo 1º, I, da Lei 8.666/93 que veda aos agentes públicos “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”.

Nota-se uma proibição à restrição da competitividade que não seja conveniente e coerente com o objeto.

Assim, ao formular o edital, a Administração além de repeitar os requisitos legais e os princípios das contratações públicas, não poderá estabelecer preferências ou distinções que restrinjam a competitividade, a não ser por alguma circunstância relevante devidamente justificada.

Seguindo os ensinamentos de Marçal Justen Filho, em seu comentário ao art. 3º, § 1º, I, da Lei de Licitações:

“O dispositivo não significa, porém, vedação a cláusulas restritivas da participação. Não impede a previsão de exigências rigorosas nem impossibilita exigências que apenas possam ser cumpridas por específicas pessoas. Veda-se cláusula desnecessária ou inadequada, cuja previsão seja orientada não a selecionar a proposta mais vantajosa, mas a beneficiar alguns particulares. Se a restrição for necessária para atender ao interesse público, nenhuma irregularidade existirá em sua previsão. Terão de ser analisados conjugadamente a cláusula restritiva e o objeto da licitação. Aliás, essa interpretação é ratificada pelo previsto no art. 37, XXI, da Constituição da República (...)”.

O STJ também já seguiu este entendimento e decidiu: “É certo que não pode a Administração, em nenhuma hipótese, fazer exigências que frustrem o caráter competitivo do certame, mas sim garantir ampla participação na disputa licitatória, possibilitando o maior número possível de concorrentes, desde que tenham qualificação técnica e econômica para garantir o cumprimento das obrigações. Destarte, inexiste violação ao princípio da igualdade entre as partes se os requisitos do edital, quanto à capacidade técnica, são compatíveis com o objeto da concorrência.” (Superior Tribunal de Justiça, RESP 474781/DF, Relator Min. Franciulli Netto, DJ de 12/05/2003).

Toda e qualquer restrição deve ter como fundamento razões de ordem técnica e/ou econômica que visem o bem do interesse público, pois senão tal justificativa será entendida como ilegal.

Desse modo, existem casos em que, dependendo do objeto da licitação, é possível restringir a participação de licitantes.

Um exemplo seria a contratação de fornecimento de combustível, em que os veículos teriam que se deslocar até o posto para serem abastecidos. Nesse caso, é possível a Administração delimitar uma distância máxima do estabelecimento do fornecedor a ser contratado, pois, conforme sua distância, os gastos com os deslocamentos dos veículos até o posto seriam prejudiciais ao interesse público.

A delimitação de distância dentro da qual o licitante deverá estar situado seria caracterizada como uma condição de participação, a qual constitui um “pré-requisito” indispensável à participação do certame licitatório. Isso significa se o particular não preencher essa condição, estaria absolutamente impossibilitado de vir a participar da licitação.

Esta delimitação de raio máximo de distância em que os fornecedores de combustível deverão estar localizados, deve estar em conformidade com o princípio da economicidade, que preceitua o atendimento do interesse público com a menor onerosidade aos recursos públicos, e também com o princípio da razoabilidade, o qual estimula o uso do bom senso e da razão, no sentido de serem utilizados critérios racionais para decidir acerca de alguma situação, tendo sempre em vista os seus fins.

De igual modo, também as exigências referentes à qualificação técnica não podem restringir o caráter competitivo da licitação. Entretanto, se a Administração demonstrar a necessidade de incluir requisitos que comprometam a competitividade, mas que se mostrem pertinentes e relevantes para execução do objeto, a fim de que não haja prejuízo ao interesse público, não se verifica óbice para exigi-los.

Feita a verificação, após estudos técnicos, de que a contratação de licitante que não atenda a tais requisitos será prejudicial ao interesse público, então tal exigência poderá ser incluída no edital.

Mesmo comprometendo a competitividade do certame, estas condições de participação são muito viáveis para a garantia da execução do objeto e, conseqüentemente, dó interesse púbico.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 1995.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9ª ed., São Paulo: Dialética, 2009.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 17º ed., São Paulo: Malheiros, 2004.