Os contratos atípicos

As primeiras noções de contratos que temos vêm do Direito Romano, contratos nominados e inonimados, e fluem pelo tempo até a liberdade contratual, caracterizada no século XIX, e as definições atuais de contratos típicos e atípicos.

Os nominados e inonimados são ainda usados pela doutrina como sinônimo, respectivamente, de contratos típicos e atípicos- uso não tecnicamente perfeito pois os contratos nominados eram os contratos de que a lei no direito romano dispunha e, portanto, mereciam ser apreciados em juízo e os inonimados eram aqueles que, em suas resoluções, eram extrajudiciais, i. e., por não estarem na lei não eram apreciados pelo pretor.

Contrato Típico é aquele que se encontra regulado em texto de lei. Os Contratos Atípicos são aqueles que não possuem forma geral em lei escrita, estando à margem das perspectivas da liberdade contratual dos contratantes, e que assumem variadas formas estruturais e finais.

Os Contratos Atípicos podem ser subdivididos em mistos e aqueles em stricto sensu, estes definidos acima. Os Contratos Atípicos Mistos são os que envolvem duas ou mais formas e/ou obrigações de se contratar, com uma causa e um objetivo únicos, em que se uma obrigação for descumprida, mesmo que a outra já se tenha dado efeito, pode ser escopo para desfazer o negócio. Tais contratos envolvem obrigações típicas com atípicas ou entre obrigações do mesmo tipo, formando uma nova espécie de contrato, não esquematizado em lei.

Por tais caracteríticas de mutação e complexidade dos Contratos Atípicos e as variadas formas que podem assumir, alguns doutrinadores defendem que esses acordos devem ser regulados em lei de maneira geral, enfatizando os princípios que devem sempre reger qualquer espécie de contratos atípicos, as formas de sua manifestação e um ulterior reconhecimento da autonomia privada. Com essa conjectura, pretende-se proteger os contratantes em situação mais frágil dentro da relação contratual privada estabelecida e, com isso, evitar o locupletamento ilícito, visando principalmente as novas relações contratuais que surgem em contratos atípicos mistos, nos quais não se tem a possibilidade de empreender definições, princípios e fundamentos dos contratos típicos. Portanto,

“O que torna necessário é a regulamentação, em nossa legislação, dos contratos atípicos, com a fixação expressa de seu conceito e dos princípios que informam, dos princípios da liberdade contratual com as limitações especificas que se fazem indispensáveis”(Azevedo, obra cite abaixo).

O que se justifica, resumidamente, também com as próprias palavras do autor, ao dizer que

“(...) não se deve colocar no arbítrio das partes sem limitações, e a tendência moderna é a de intervir, cada vez mais, o Estado na ordem social e econômica, para que as pessoas não usem o poder social ou econômico para oprimir seus semelhantes”.

O Código Civil de 2002 traz em seu corpo de lei, no artigo 425: “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código” (in fine), expondo a possibilidade de contratos a dispor de seus contratantes, com a ressalva de que não se contrarie o que está estabelecido no Código Civil de 2002. É visível certa vagueza na instrução da lei, que relega à doutrina a incumbência de definir os contratos atípico e à jurisprudência dos tribunais as soluções aos futuros questionamentos de licitude desses contratos. Entende-se um ar de insegurança litigiosa e de maior possibilidade de opressão de interesses de uma parte pela outra.

Entretanto, a possibilidade de se contratar pelo próprio arbítrio das partes não dirimem direitos, como se pode defender e de onde se tiram fortes argumentos para tanto- uma tendência da atualidade. Mas se questiona: os contratos atípicos não existem para ampliar as possibilidades jurídicas sociais das pessoas em suas relações subjetivas? A tipificação legal dos contratos atípicos não limitaria as possibilidades contratuais?

A tipificação de suas formas contratuais, mesmo que de maneira mais genérica, talvez trouxesse segurança processual jurídica, mas, em sentido material, ou se descaracterizaria o instituto dos contratos atípicos ou apenas estaríamos levando ao Código matéria que lhe daria característica de uma compêndio explicativo, o que não é sua finalidade. O locupletamento ilícito será sempre combatido pelo próprio Código nos casos em que os contratos atípicos versarem sobre nulidades contratuais que ele mesmo expressa e quando os contratos atípicos vierem com a estigma da improbidade, má-fé e iniqüidade entre seus contratantes.

Bibliografia

Azevedo, Álvaro Villaça; Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos, Jurídico Atlas, 2ª edição, São Paulo/SP: 2004.

Diniz, Maria Helena; Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil / Teoria Geral dos Contratos, Editora Saraiva, São Paulo/SP.

Venosa, Sílvio de Salvo; Direito Civil, 4ªEdição, vol. 2, Jurídico Atlas, São Paulo/SP: 2004.