Busca de uma definição do Direito: Teoria Pura do Direito X Teoria Egológica

Todo processo de conhecimento e estudo científico de um dado objeto pressupõe a existência de um marco inicial de partida que possibilite ao cientista ter uma idéia mínima da realidade a qual se dirige seu trabalho.

Essa realidade, que se apresenta única para cada objeto, é sua essência, seu conteúdo inerente e próprio, detentor de características exclusivas de tal objeto.

No caso do Direito essa tarefa se torna ainda mais árdua por ele possuir uma gama enorme e variada de elementos que o constituem e por apresentar alguns problemas que devem sem superados a fim de se alcançar sua definição.

A ciência do direito, como todo conhecimento, pressupõe um objeto, que é o ponto central das especulações e pesquisas de diversos autores [1].

Para que se conheça o objeto do direito faz-se mister a determinação de sua essência, o seu “ser”, para só então se determinar um centro em torno do qual se realizará o estudo. Dentro desse aspecto, duas correntes doutrinárias revelam visões diferentes sobre a realidade do objeto jurídico: a positivista kelseniana e a egológica de Cossio.

Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, afirma ser a norma jurídica o real objeto do direito, ficando a conduta humana com um caráter de pressuposto material da norma, apenas configurando objeto de estudo da ciência jurídica quando constitui relação jurídica previamente prevista em norma [2]. Diz, Kelsen, ser o Direito uma ciência normativa, pois seu objeto são normas que indicam um “dever-ser”, uma predeterminação de conduta, não tendo, nesse aspecto, nenhuma relação com o “ser” da imutabilidade da natureza. Direito para Kelsen, então, é norma jurídica.

A Teoria Egológica de Carlos Cossio, por sua vez, entende que a ciência jurídica tem por escopo, e por conseqüente objeto, o estudo da conduta humana em sua dimensão social, sendo a norma jurídica um meio para realização de tal estudo. Considera o Direito um objeto cultural egológico justamente por possuir em sua essência a conduta humana. A norma é o instrumento utilizado para estudar, compreender e determinar a conduta humana.

Afirma com isso que não consta nas legislações e codificações o real objeto do estudo jurídico, mas sim nas condutas e valores a que aquelas se referem. Logo, para Cossio, Direito é conduta humana, é, pois, um “dever-ser” existencial dependente da faculdade humana, que se baseia na experiência, para se configurar.

Analisando as teorias expostas e tomando como verdadeira a teoria Pura do Direito, denotamos ao direito um significado estrito às normas: direito-norma, relevando ao segundo plano a conduta pela norma regulada. Concedendo veracidade à Teoria Egológica, chega-se a uma posição de que o direito está estritamente ligado à opção humana de escolha de seu comportamento frente situações diversas que a ele se apresentam, seria então um direito-faculdade.

Essa divergência objetiva dos doutrinadores em questão, embora possua relações de interligação, traz dificuldades no momento de se tentar criar uma conceituação universal do direito, uma vez que se trata de visões contrárias a respeito de uma realidade comum.

Em geral entende-se por ciência do direito “um sistema de conhecimentos sobre a realidade jurídica”, ou seja, uma atuação controlada de acordo com valores e princípios específicos, e que se distinguiria por seu método e por seu objeto, vista como uma atividade sistemática de interpretação normativa, visando uma aplicação direta a um caso concreto. Seria, portanto, a ciência do direito, uma ciência imperativo-normativa [3].

Surge então uma questão a saber: pode uma ciência ser normativa? Grande parte dos teóricos rejeita tal possibilidade, pois ciência, para assim ser considerada, trata sempre de enunciados que constatam e informam uma realidade, sendo enunciados descritivos, enunciados do “ser”.

Kelsen, entretanto, mesmo defendendo o caráter do “dever-ser” do direito, afirma-o como ciência, pois, diz ele, quando se fala em ciência normativa não se quer contrapor a normatividade à descrição, e sim à explicação.

Considerando-se também o caráter multívoco do termo ciência, passa-se a se complicar a determinação da cientificidade ou não do Direito. Entendendo “ciência” como obtenção de conhecimento através das realidades existentes, não há porque se excluir o direito de seu âmbito de abrangência. Por outro lado, se considerarmos a necessidade de um objeto próprio e imutável para que se configure uma “ciência”, aí já se revelaria um problema ao Direito, pois seu objeto, seja ele normas ou condutas, não é apenas por ele estudado, outras ciências também dele se utilizam em suas especulações. Além do que, tanto as normas quanto a conduta humana são dinâmicas, variam no tempo de acordo com as circunstâncias.

Indeterminações afastadas, fica clara a dificuldade de se imputar ao direito um caráter de cientificidade, para podermos conceituá-lo e defini-lo como tal, mas não se exclui a possibilidade de ser ele realmente uma ciência.

O certo é que a expressão “ciência jurídica” é amplamente utilizada pelos autores.

Decorrente da problemática do objeto do direito, surge uma divergência ideológica quanto a acepção da ciência jurídica como “ciência normativa”.

Apresentam-se três versões para a expressão “ciência normativa” [4] :

a) Ciência que estabelece normas

Aqui se trata o direito como ciência que apenas determina normas para guiar o comportamento humano no seio social. Desta acepção verifica-se o caráter valorativo do direito, já que se pressupõe à norma a existência de um valor tutelado, sendo então, o direito, uma ciência valorativa.

b) Ciência do estudo das normas

Kelsen, ao afirmar que o objeto do direito é a norma jurídica, estabelece, tacitamente, que o Direito é uma ciência normativa por conhecer e estudar normas, e não apenas por determiná-las, pois, afirmava o referido autor, que uma ciência para assim ser considerada não pode prescrever, uma vez que a prescrição pressupõe algo e ciência não pressupõe, constata, descreve.

Para Kelsen o direito afirma-se como ciência normativa na medida que estuda e descreve normas, sem a elas ligar valores.

Deve-se aqui fazer uma ressalva: nessa concepção kelseniana, “normativo” se contrapõe à “explicativo” e não à “descritivo”, assim como “descritivo” não se contrapõe a “normativo”, e sim a “prescritivo”.

Tendo em vista tal observação fica fácil de se entender a afirmação kelseniana de que o direito é uma ciência normativo-descritiva. É normativa na medida em que estuda normas, sendo descritiva de normas. A ciência jurídica descreve normas, as quais prescrevem condutas, sendo, portanto, descritivamente “dever-ser”, adquirindo caráter de ciência não pelo seu objeto, mas sim por sua função.

O direito, por fim, seria uma ciência do “dever-ser” descrito em normas e que as estuda.

c) Ciência que instrumentaliza a norma

Cossio afirma que a ciência do direito é normativa, mas diz que essa normatividade não deriva de ser seu objeto a norma, e sim de que o direito utiliza-se das normas para o estudo da conduta, que é seu real objeto. A norma para Cossio, é apenas um meio pelo qual se conhecem as condutas humanas, sem as quais o conhecimento jurídico-científico não se concretizaria.

Do exposto, podemos concluir que apenas a primeira tese da normatividade científica do direito não procede, pois suas especulações entram em conflito já com a idéia de ciência.

O caráter de cientificidade, todavia, está presente nas duas outras teses. Tanto Kelsen quanto Cossio não desviam do ideal de ciência almejado pela expressão “ciência normativa”. A divergência surge em relação à posição do foco na normatividade: se na norma ou na conduta.

Por ser equívoco, o termo “ciência normativa” abre espaço a disputas elucidativas a sua correta utilização, tornando-se, ao fim, um termo contraditório e impróprio, indicador de elementos distintos.

Diante do exposto, concluímos que o termo Direito se aplica a várias realidades distintas, exigindo, por isso, não só um único conceito, mas tantos quantos forem necessários para descrever as realidades a que se adequa, morrendo aí seu caráter universal.

Como o fenômeno jurídico é passível de controvérsias doutrinárias, continuaremos até lá estudando a forma jurídica desprovida de matéria essencial própria, sem que, pelos motivos expostos, saibamos sequer a definição do indeterminado e complexo fenômeno o qual especulamos.

 
[1] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 6.ed., São Paulo: Saraiva, 1994, p. 25

[2] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6.ed., São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 79

[3] FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. A Ciência Jurídica. 2.ed., São Paulo: Atlas, 1986, p. 9

[4] DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 113