A ilegalidade do Exame de Qualificação Técnica exigido pela CVM - Comissão de Valores Mobiliários

1) Introdução

A velocidade da informação gerada pela tecnologia nos tempos atuais, principalmente no campo relativo ao mercado financeiro, tem gerado grandes dificuldades para o controle governamental eficiente das atividades deste setor.

Exemplos recentes das deficiências dos órgãos reguladores do mercado de capitais no mundo foram verificados nos escândalos gerados em torno de empresas de auditoria sediadas nos Estados Unidos da América, na Itália e até mesmo no Brasil.

Com vistas as falhas existentes em seus controles de qualidade, os órgãos reguladores, no Brasil a Comissão de Valores Mobiliários, tendem a instituir normas que proporcionem o aumento do nível de qualificação técnica dos profissionais que atuam diretamente na fiscalização das grandes Companhias.

Entretanto, no Brasil, o que temos verificado é que no desejo veemente e impaciente de regular as atividades do mercado financeiro, a Comissão de Valores Mobiliários tem transgredido os ordenamentos legais e constitucionais conquistados com o suor da Assembléia Constituinte de 1988.

Assim, no presente estudo, abordaremos de forma modesta as ilegalidades deflagradas pelo Exame de Qualificação Técnica exigido pela CVM para que o auditor independente possa atuar no mercado de valores mobiliários.


2) Das Disposições relativas ao Registro do Auditor junto a CVM

A norma legal que regulamenta a profissão de contador no Brasil é o Decreto-Lei nº 9.295/46, que entre outras disposições, também criou o Conselho Federal de Contabilidade e restringiu as atividades de auditoria contábil aos contadores diplomados.

Com efeito, com o ingresso de empresas multinacionais e o surgimento de grandes companhias no nosso país, foram criadas as leis nºs 6.385/76 e 6.404/76, as quais, respectivamente, passaram a dispor sobre as sociedades anônimas e sobre o mercado de capitais.

Estas novas regras contribuíram para o aumento da transparência das atividades financeiras das grandes empresas aqui instaladas, uma vez passou a impor a obrigação permanente do acompanhamento de auditores independentes nas atividades contábeis destas empresas.

No entanto, estas mesmas leis, passaram a exigir também, que para o exercício das atividades de auditoria contábil no mercado de valores mobiliários, os contadores, além de serem diplomados, deveriam estar registrados na Comissão de Valores Mobiliários.

Vejamos os dispositivos legais em análise:

Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976 :

Art . 26. Somente as empresas de auditoria contábil ou auditores contábeis independentes, registrados na Comissão de Valores Mobiliários poderão auditar, para os efeitos desta Lei, as demonstrações financeiras de companhias abertas e das instituições, sociedades ou empresas que integram o sistema de distribuição e intermediação de valores mobiliários.

§1º A Comissão estabelecerá as condições para o registro e o seu procedimento, e definirá os casos em que poderá ser recusado, suspenso ou cancelado.(G.n.)

Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 :

Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência.

....

§ 3º As demonstrações financeiras das companhias abertas observarão, ainda, as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, e serão obrigatoriamente auditadas por auditores independentes registrados na mesma comissão.(G.n.)

Com a exigência do registro descrita na lei e a atribuição de estabelecer condições para a realização desse registro delegada pelo §1º do artigo 26 da lei nº 6.385/76 à Comissão de Valores Mobiliários; A CVM passou a editar instruções administrativas que estabeleceram as condições para o registro junto a autarquia, o que permitiria aos contadores a atuação na função de auditores independentes nas grandes companhias.

Atualmente, as condições para o registro estão definidas na Instrução CVM nº 308/1999, a qual, entre outras qualificações, exige a aprovação do contador em um Exame de Qualificação Técnica.

Tal exigência vinha sendo dispensada pela CVM até a edição da Resolução CFC nº 989/2003 e da Deliberação CVM nº 466/2003, quando a realização do exame passou a ser obrigatória para a concessão do Registro Definitivo de Auditor Independente.

Passamos então para uma análise da legalidade das atribuições dadas pelo §1º do artigo 26 da lei nº 6.385/76 à Comissão de Valores Mobiliários, principalmente no tocante a realização do Exame de Qualificação Técnica.


3) Da inexigência do Exame de Qualificação Técnica

3.1) Da ilegalidade do §1º do artigo 26 da lei nº 6.385/76 à Luz da Constituição Federal de 1988

Vale ressaltar que o § 1º do artigo 26 da lei nº 6.385/76 permanece em sua redação original, datada de 7 de dezembro de 1976, período em que era grande a concentração de poder em torno dos militares, limitando a representação do povo nas decisões governamentais.

Tão logo se encerrou o período da ditadura militar, decidiu-se pelo estabelecimento de uma nova Constituição da República Federativa do Brasil, a qual, diante dos desacertos ocorridos em mais 21 anos de repressão, definiu princípios claros de direitos e garantias fundamentais aos brasileiros.

Entre os direitos e garantias fundamentais definidos em nossa Carta Magna de 1988 está o descrito no inciso XIII do artigo 5º, o qual diz: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Tal princípio constitucional se contradiz expressamente com o constante no § 1º do artigo 26 da lei nº 6.385/76, vejamos: A Comissão estabelecerá as condições para o registro e o seu procedimento, e definirá os casos em que poderá ser recusado, suspenso ou cancelado.

Nota-se, que a lei ao dizer “...a Comissão estabelecerá as condições...”, esta se referindo ao estabelecimento de qualificações, já que condições e qualificações são palavras sinônimas [1].

Logo, se de acordo com a Carta da República de 1988 apenas a lei poderia estabelecer qualificações profissionais para o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, não poderia a lei nº 6.385/76 delegar esta função a uma mera autarquia, ao menos após a CF de 1988.

Assim, pelas regras do Direito Intertemporal, deve-se entender que com o advento da Constituição de 1988, o dispositivo descrito na lei nº 6.385/76, que delega a meros atos administrativos a atribuição definida pela Constituição como sendo exclusiva do Congresso Nacional através da lei, teria sido fatalmente revogado.

Nesse sentido, Michel Temer, em sua obra sobre Elementos de Direito Constitucional, afirma que se houver normas incompatíveis com a nova ordem constitucional, manifesta-se o fenômeno da perda de eficácia. A respeito, cristalina é a lição do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 36-5, publicada na RT 675/244 [2]: “Não cabe ação direta de inconstitucionalidade para questionar lei promulgada na vigência do regime constitucional pretérito. Com efeito, leis anteriores a Constituição não podem ser inconstitucionais em relação a ela, que só mais tarde veio a Ter existência. Se entre ambas houver inconciliabilidade, ocorrerá revogação segundo as normas de Direito Intertemporal onde a lei posterior revoga a anterior no que com ela for incompatível”.(G.n.)

Comungam deste mesmo entendimento, boa parte da doutrina constitucionalista brasileira [3], na qual podemos destacar: Pontes de Miranda, Célio Borja, Maria Helena Diniz e Hans Kelsen.

Ainda para reforçar este posicionamento, a própria Constituição, nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, decidiu pela revogação das leis que estivessem contrárias ao seu texto. Ipsis verbis:

Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:

I – ação normativa;

....

Se foram revogados todos os dispositivos legais que atribuem ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, assim também podem ser considerados os dispositivos legais que atribuem ou deleguem esta competência as entidades administrativas como as autarquias.


3.2) Do Princípio da Estrita Legalidade

Ainda que não se admita a revogação pela Constituição Federal de 1988 do dispositivo que delega à CVM as atribuições de estabelecer condições ao livre exercício profissional, não perduraria a exigência do exame diante do princípio da estrita legalidade.

A Constituição Federal é clara ao estabelecer que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em sua obra sobre Direito Regulatório [4], mesmo sendo adepto de um poder regulatório amplo, assevera que se por um lado, a todos é livre escolher ofício, profissão, trabalho etc., por outro lado, o seu desempenho em setores econômicos e sociais sensíveis, que apresentem riscos que possam comprometer o equilíbrio e a harmonia da sociedade, a Constituição pode fazer depender de condicionantes, legislados pelo Congresso Nacional, pelas assembléias legislativas estaduais e pelas câmaras municipais, conforme a competência atribuída a cada um deles.

E continua: É evidente que a satisfação dessas reservas só pode caber à lei, emanada desses corpos políticos, pois apenas eles têm legitimidade para disporem tanto sobre interesses públicos específicos quanto sobre direitos e obrigações dos particulares.

Se a Constituição Federal atribuiu expressamente à lei, stricto sensu, a função de criar, extinguir ou limitar direito, é porque pretendia proteger os cidadãos das decisões emanadas de meros aristocratas que perduram no poder até os dias de hoje.

A Democracia tão sonhada e conquistada em nosso país deve ser respeitada e reconhecida literalmente no significado da sua palavra, qual seja: governo do povo; governo em que o povo exerce a soberania.

Se o Governo é do Povo, somente ele é capaz de criar ou extinguir direitos através dos seus representantes políticos, sejam eles Deputados Federais, Senadores, Deputados Estaduais ou Vereadores.

A delegação dessas atribuições a órgãos e entidades apolíticas coloca em risco a soberania do povo, podendo, em certos casos, serem tomadas decisões que favorecem poucos em detrimento de benefícios que poderiam ser concedidos ao povo.

Nelson Nery Costa e Geraldo Magela Alves criticam veemente as exacerbações do Executivo em criar normas administrativas ao arrepio das leis, os quais afirmam que no dia-a-dia, principalmente em matéria financeira e tributária, a Administração tende a expedir portarias, circulares, ofícios e outros atos administrativos, para explicar o direito. Ocorre, porém, que constantemente se cria, modifica e extingue direito, sem a garantia constitucional da exigência de lei em sentido formal, em que foi observado o processo legislativo constitucional. O cidadão deve, então, ter muito cuidado para não ser espoliado em seus direitos, em razão da normatização exacerbada do Executivo, que acaba usurpando competência do Legislativo [5].

Nesse sentido, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com sapiência, no Recurso Especial impetrado pelo Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura, decidiu, entre outros assuntos, que “Conforme o princípio constitucional da hierarquia das Leis e dos atos normativos, é inadmissível que uma disposição de hierarquia inferior, como a Resolução n. 278/83 do CONFEA, fixe uma exigência não existente em Lei ( in casu, na Lei nº 5.524/68 e no Decreto n. 90.922/85), restringindo sua abrangência e criando limitações ao exercício profissional dos técnicos agrícolas de 2º grau [6].

Não há dúvidas de que se a lei 6.385/76 realmente pretendesse realizar restrições, ou ordenar atos aos contadores ou as empresas de auditoria que pretendessem se registrar na Comissão de Valores Mobiliários, ao menos após a Constituição de 1988, deveria ter registrado todas estas condições em seu corpo legislativo, assim como o fez a lei nº 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia) ao estabelecer em seu artigo 8º todas as condições para a inscrição do profissional como Advogado, exigindo, inclusive, a aprovação em Exame de Ordem.


4) Conclusão

Diante desse contexto, verifica-se a preocupação da nossa Constituição de evitar os erros cometidos no passado, vinculando estritamente à lei, toda a interferência do Estado nos direitos dos cidadãos.

A voracidade dos Órgãos Administrativos em instituir portarias, instruções, resoluções e outros atos administrativos com o intuito equivocado de criar, extinguir ou limitar direitos, deve ser contida ao menos pelo Poder Judiciário.

Salienta-se, que a inoperância do Poder Legislativo não pode justificar a sofreguidão da CVM em regulamentar o mercado de valores mobiliários, sob pena de estar-se dissipando o Estado Democrático de Direito ainda existente em nosso país. Novembro de 2004



[1] Condições : s.f. plural – qualidades necessária; qualificação – Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguêsa – Versão 1.0 Dezembro de 2001 – Editora Objetiva Ltda.

[2] Temer, Michel - Elementos de Direito Constitucional – São Paulo – 18ª ed. 2002 – Malheiros Editores – p.38.

[3] Citações por Diniz, Marcio Augusto de Vasconcelos, Controle de Constitucionalidade e Teoria da Recepção, São Paulo, Malheiros Editores Ltda, 1995, p.55-58 – Hans Kelsen, Teoria Geral do Direito e do Estado, p.122 – Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, t.VI, p.381; Comentários à Constituição de 1967, t.III, p.58 – Célio Borja, O Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, pp.112-116 – Maria Helena Diniz, Norma Constitucional e seus efeitos, pp.42-45.

[4] Moreita Neto, Diogo de Figueiredo, Direito Regulatório, Rio de Janeiro, 2003, Editora Renovar, p.127.

[5] Costa, Nelson Nery / Alves, Geraldo Magela – Constituição Federal Anotada e Explicada, Rio de Janeiro, 2002, Editora Forense, p.8-9.

[6] STJ – RESP 247330 – RS – 2ª T. – Rel. Min. Franciulli Netto – DJU 01.07.2002 - JCF.105 JCF.105.III.ª