Das provas nas ações investigatórias de paternidade

1. Das provas: breves considerações

A prova no âmbito do Direito, especialmente na sistemática processual, tem relevante importância visto carregar o fardo de demonstrar a existência ou a veracidade dos fatos alegados pelas partes.

E é através da demonstração desses fatos que o julgador funda sua convicção capaz de decidir a respeito da lide, vez que esse é o meio que as partes possuem para demonstrar constituído o seu direito e, assim, fazer valer sua pretensão jurídica.

Moacyr Amaral Santos entende que prova judiciária "é a verdade resultante das manifestações dos elementos probatórios, decorrente do exame, da estimação e ponderação desses elementos; é a verdade que nasce da avaliação, pelo juiz, dos elementos probatórios". [1]

No sentir de Humberto Theodoro Júnior provar, "é conduzir o destinatário do ato (o juiz, no caso dos litígios sobre negócios jurídicos) a se convencer da verdade acerca de um fato. Provar é conduzir a inteligência a descobrir a verdade". [2]

Ovídeo Baptista [3] ensina que prova, na acepção jurídica, pode ser interpretada não somente pela atividade das partes trazerem ao processo elementos que comprovem suas alegações, mas também o instrumento pelo qual o fizeram.

O autor analisa ainda um terceiro significado para a palavra prova no direito judiciário, que se refere ao elemento que fora trazido ao processo para a constituição de seu direito ou a convicção do julgador, porém não obteve o fim desejado, vez não ficara comprovada a veracidade do quanto alegado.E cita [4] formidável afirmativa de Bentham, que assevera que “a arte do processo não é essencialmente outra coisa senão a arte de administrar provas.”

Por esse motivo, a prova além de parte integrante do processo, certamente é imprescindível para sua própria instrumentalização.

Isto é, caso a fase probatória se limitasse à pura produção da prova no processo, quer seja ela documental, pericial, através de juntada de documento ou laudo pericial, quer seja pela juntada do depoimento de testemunha ou qualquer outra que seja realizada no processo, este poderia considerar-se finalizado, o que importa dizer que as dúvidas que emergem quanto à veracidade das afirmações feitas pelas partes, devem ser dirimidas pela atividade probatória.

Ressalta-se que a referência à prova é não somente como mera atividade produzida no processo, mas como elemento que produza o resultado a que veio [5], produzindo ou não a almejada convicção do juiz, que deverá realizar, então, sua avaliação, assunto que abordaremos adiante.

A doutrina moderna tem seguido entendimento no caminho do sistema da persuasão racional, que aparece como um sistema intermediário entre os dois citados acima. Isso porque, além de ser adepto ao princípio do livre convencimento, limita a aplicação deste, determinando seja a decisão seja formalmente justificada, de forma observando as regras lógicas bem como as máximas de experiência.

Além disso, vários são os dispositivos que possibilitam ao juiz, por conta do sistema de persuasão racional, determinar ex officio meios de prova que lhe assegurem o convencimento para posterior decisão, o que nos remete à citação do artigo 131 do Código de Processo Civil que consagra a livre apreciação da prova pelo juiz.

Ressalta-se, que assim como no sistema da prova legal, no sistema de persuasão racional [6], o juiz deve julgar conforme as prova produzidas nos autos, tendo, entretanto, liberdade para apreciá-la conforme seu convencimento, amparando-se este em regras das ciências econômicas, ciências positivas e lógicas entre outras.

Assim, clara está a atual tendência do juiz que, no campo da prova, que é onde se busca a verdade dos fatos alegados, está munidos de maiores poderes para que atenda aquilo que dele se espera. Essa tendência não foi verificada só no Brasil, mas também m países estrangeiros, onde existe também a contribuição do magistrado para a busca da verdade substancialmente real no processo e da justiça.

Dessa forma, a posição ativa do magistrado condiz à postura instrumentalista do processo, contribuindo para sua efetividade.


2. A busca da verdade real através das atividades probatórias

“Grande e antigo é o fascínio que sobre os homens exerce o ideal de verdade”, assevera Candido Rangel Dinamarco [7].

Muito se fala sobre a busca da verdade real no processo civil, na expectativa de que as decisões sejam sempre pautadas na verdade e na justiça.

Ovídeo Baptista [8] alerta para atribuição do conceito de verdade à atividade probatória dentro do processo, vez que a prova apresentada no processo equivale à demonstração de sua veracidade.

Não obstante a dificuldade encontrada para atingir a verdade real sobre os fatos apresentados pelas partes, cumpre lembrar do elemento da certeza, que é inerente à busca da verdade.

Não obstante, a segurança jurídica atribuída às decisões em geral, vem de um fator de certeza gerado pelo juiz que, dessa forma, minimiza a possibilidade de justiça e erro. [9]

E em virtude disso, a verdade que se busca em juízo, deve ser verificada através das formas mais abrangentes possíveis, quer seja pelas partes, quer seja pelo juiz, na busca de elementos probatórios do direito constitutivo da parte, respeitando os direitos da pessoa humana, assegurados pelo Estado Democrático de Direito.

Se assim não fosse, muito provavelmente, estaríamos frente a um um verdadeiro caus, onde a busca irrestrita por provas ultrapassaria o que hoje entendemos como direitos inerentes ao homem, que temos como fundamentais, submetendo toda uma sociedade a torturas e violações sem fim, atrás da almejada prova.

E nesse ínterim, muito provavelmente a função da verdade já estaria esvaída, vez que novamente, nos pautamos no princípio-mor, que acreditamos ser o da dignidade da pessoa humana.

O que na realidade acontece, é que as partes incorporam sua verdade e por elas retratam suas opiniões em circunstâncias e detalhes que lhes são mais favoráveis.

Nesse contexto, imperativo se faz a participação do juiz na descoberta da verdade material, conduzindo o discurso ou depoimento, utilizando sua perspicácia e inteligência para discernir a verdade material, diante dos argumentos trazidos aos autos pelas partes, vez que aparece como verdadeiro canal de comunicação entre a sociedade e o mundo jurídico [10].


3. Da presunção da paternidade

Zeno Veloso entende que presunção nada mais é do que a conseqüência que a lei ou o julgador retira de um fato conhecido para apreciar como verdade de um outro fato desconhecido, o que se resume em uma pura dedução. [11]

Entretanto, afirma o professor Luiz Edson Fachin, que os objetivos da presunção pater est perseguia a definição da família atribuída especificamente no casamento, a proteção da legitimidade do filho e a busca de manter a autoridade do varão da família. [12]

Essa presunção de paternidade ( e não de legitimidade), poderia, na legislação anterior ser produzida pelo marido, conforme requisitos expressos em lei (artigo 340; 344 do Código Civil).

Entretanto, nos dias de hoje roga-se pela busca da investigação da real paternidade biológica [13], por uma ampla atividade probatória e primazia da verdade real.

Destarte, desde o advento da Constituição Federal de 1988, vem entendendo-se que é direito do filho investigar sua paternidade, sem qualquer limitação, seja qual for a natureza de sua filiação. Nos casos de conflitos ente a presunção pater is est socorre-se através do artigo 1598 do Novo Código Civil.


4. O conjunto probatório nas ações de investigação de paternidade

A ação investigatória de paternidade é uma das demandas que mais passa por dificuldades quanto ao ciclo probatório, em especial pelo tipo de prova que lhe é peculiar. Entretanto, serão admitidas neste tipo de ação, todas as provas em direito admitidas, ressalvado o artigo 332 do CPC.

Nesse diapasão, importa lembrar que poderão também ser utilizadas as peculiaridades que trata o artigo 334 do mesmo instituto, referente a fatos que independem de prova.

Vale dizer que o juiz dispõe de um abrangente arbítrio na apreciação da prova, especialmente na ação de investigação de paternidade, onde utiliza-se, muitas vezes de grande valor subjetivo dos elementos trazidos aos autos.

E isso se permeia através da dificuldade probatória de um dos fatores predominantes da pretensão do reconhecimento da filiação, que sem dúvida, ocorre com a relação sexual entre os pais do investigante.

Com efeito, outras provas como a testemunhal, poderão vir a ser realizadas no processo, o que infelizmente diz muito pouco sobre os fatos mais relevantes para o deslinde dessa questão. Afinal, seja qual for a prova produzida não demonstraria a elementar existência de um contato sexual entre os genitores.

Nesse momento já se faz necessária a utilização da teoria da presunção, para que possa ser verificada a existência de um indício de prova e presumida um determinado relacionamento entre o casal. Essas possibilidades de relacionamento advém da prova testemunhal, onde serão apontados fatos referentes a uma insinuação que possa dar margem a se pensar em um vínculo, um relacionamento ente o casal, de onde deverá ocorrer a conclusão de ter havido um contato sexual.

Nessa mesma esteira, o Professor Caio Mario da Silva Pereira [14] que:

“Será necessário provar que ao tempo da concepção do filho houve relações sexuais entre sua mãe e o suposto pai. Levada a exigência a rigor, ter-se-ia de dar a prova direta do comércio sexual. Como é praticamente impossível, admite-se a prova indireta ou indiciária. Em se tratando de relações sexuais fortuitas ou ocasionais, o investigante há de dar a sua prova em coincidência com a concepção, além de evidenciar a honestidade da mulher, cabendo ao juiz apurar os fatos com redobrado rigor.”


5. A prova genética na investigação do vínculo de paternidade

Assim como tipo de demanda que mais apresenta dificuldade quanto a atividade probatória, também é a ação de investigação de paternidade uma das mais beneficiadas através da evolução e conquista científica da descoberta do exame de DNA.

A justiça brasileira, diga-se mundial, frente aos progressos apresentados pela área da genética, tiveram efeitos imediatos e arrebatadores no que tange à investigação de paternidade, especialmente pela possibilidade de atribuir base legal mais sólida para amparar as pretensões de declaração da paternidade biológica, com incomparável segurança.

Num passado recente, o acesso à meios científicos de provas limitava-se aos exames A. B.O. ou H.L.A., que oferecem simples presunção de paternidade, porém, com uma margem razoável de erros [15].

Nos últimos anos, a descoberta dos cientistas James Watson e Francis Crick, em 1953, revelou a possibilidade de utilização de técnicas bastante avançadas que utilizam o DNA ou ADN (ácido desoxirribonucléico) como fator chave para determinar a identidade biológica de um indivíduo.

Esse exame determina, através de uma célula – de tecido qualquer - a herança cromossômica de cada indivíduo, o que vem tornando possível à eficácia de exames científicos a admitir ou excluir a paternidade ou que seja, a maternidade em diversos casos que aguardam julgamento.

Podemos, assim, classificá-la como a grande prova, a prova determinante ou ainda a rainha delas, no que tange à especificação de prova em ações dessa natureza. Isso porque esse tipo de exame traz uma margem de confiabilidade de 99% a 99,9999% [16], permitindo caracterizar tanto a inclusão como a exclusão da paternidade.

Esses dados referentes à precisão do exame biológico que investiga o vínculo genético entre as pessoas, têm obtido credibilidade nos Tribunais, por vários fatores, inclusive quanto a simplicidade com que o exame pode ser realizado, vez que todas as células do corpo, desde a saliva, passando pelos fios de cabelo e até mesmo os ossos, possuem células com o mesmo núcleo de DNA, capazes de servir como elemento de amostra para a realização do exame.

Através dessas inovações conquistadas pela ciência, verifica-se a possibilidade de aproximação da verdade de uma determinada alegação, que até bem pouco tempo atrás estava contida em simples presunção por conta da limitação de elementos de provas mais contundentes, a facilitar a sombra da certeza no julgamento das ações de investigação de vínculo genético.

Em contrapartida, tal preciosidade encontra hoje, após tantas evoluções e também tantas injustiças cometidas por falta de aparato, o seu maior obstáculo, que é a recusa do pai.


6. A impossibilidade do exame DNA pela recusa do investigado à prova pericial

Não se ignora a outorga especial quanto à proteção que a Constituição Federal atribui à família, invocando o Estado a assegurar os direitos indisponíveis e princípios fundamentais inerentes à criança. Da mesma forma, não se ignora a proteção constitucional relativa ao indivíduo quanto a sua intimidade, privacidade, incolumidade física e a garantia de não ser obrigado a fazer prova contra si mesmo.

O investigado dispõe de variadas formas de resistência, justificáveis, inclusive, se analisarmos somente o ponto de vista formal da lei.Assim, é privilégio da lei restringir direitos, liberdades ou garantias, sempre observando os preceitos constitucionais, para que seja efetivamente concretizável tantos esses direitos quanto as restrições e garantias.

Entretanto, não obstante essas relevantes e preciosas garantias que asseguram ao indivíduo seu direito a inobrigatoriedade à realização do exame de DNA, urge-se examinar a situação também através de uma outra esfera: a dos bens maiores que estão sendo resguardados pela primazia constitucional, relativos ao direito da criança.

As decisões judiciais tem tratado de forma predominante a questão de forma desfavorável ao réu, como bem afirma Maria Celina Bodin de Moraes [17], independente da recusa ter se tratado de simples indício, presunção juris tantum, com a conseqüente inversão do ônus da prova ou mesmo a confissão.

Utiliza-se nessas decisões o argumento da presunção fundada no fato de que, se o réu, suposto pai não tivesse nada a esconder, de certo que se submeteria ao exame para provar que não mantém vínculo de parentesco com o investigante.

Isso porque é o que se espera de um indivíduo portador de senso ético, de boa-fé e bom senso, que possa demonstrar a todos – se for este o caso – de que está dizendo a verdade e não concorreu para a alegada paternidade, se eximindo, inclusive, de problemas futuros, vez que a jurisprudência, como já ressaltamos, desfavorece o réu que se recuse à prova pericial do exame de DNA.

Ou seja, o réu sabe, que grande parte da doutrina, entende que da recusa injustificada lhe recairá desfavorável decisão, inclusive onerosa, que sobrevirá através de ação de alimentos e conseqüente reconhecimento da paternidade, com todas as implicações legais e sociais atinentes ao comum estado de filiação, que alcança, inclusive, direitos sucessórios e ainda assim, negando veementemente a paternidade, recusa-se ao exame pericial, mesmo que este não lhe traga custo, se feito às expensas do Estado.

E nesse sentido, realmente não há evidencia de qualquer elemento que destoe do direcionamento que a recusa é mais uma escusa da carga que teria que suportar no caso de uma certeza maior obtida através de um exame pericial biológico.

Daí a jurisprudência atrelar ao réu, repita-se por meio da presunção, a alegada paternidade e conseqüente procedência do pedido.

O que ocorre, ao fim, nesses casos, é a equivocada aparência de que, como uma fórmula aritmética, a recusa transforma-se em reconhecimento da paternidade forçada, ou seja, a grosso modo, recusou-se, virou pai.

As decisões referentes à ação de vínculo paternal que obtêm recusa a uma solicitação de exame pericial está ligada, inquestionavelmente à um ciclo probatório comum a qualquer outro tipo de ação. A atividade probatória não deve se manter fiel estritamente a um tipo de prova, a fim de que sejam evitadas decisões injustas, vez que essa fase do processo comporta um determinado lapso temporal e diversos elementos indispensáveis para a convicção final do julgador.

Olhando a questão sob a perspectiva do suposto pai, o investigado, que conta com a segurança constitucional da não obrigatoriedade ao exame contra si, imperativo ressaltar que essa simples referência à lei não basta per si. Ainda que o investigado se socorra das garantias a ele atribuídas, sustentamos que sua recusa deverá ser amplamente justificada, haja vista não estarmos tratando de matéria patrimonial, disponível e recuperável, mas de direito absolutamente indisponível e, diga-se de passagem, fundamental tanto aos olhos da Lei (matéria fria) quanto aos olhos do próprio ser humano, que merece o mínimo de dignidade: sua real identidade.

Em outra perspectiva, a do investigante, a busca é nada mais, nada menos pela verdade. Aqui não cabem meias verdades. Ou o investigado é pai ou não é pai.

Prima-se pelo direito ao reconhecimento de sua paternidade. Mas isso não é tudo. Esse reconhecimento não passa de uma conseqüência do fato, provado, de que realmente aquele indivíduo que se encontra no outro pólo da ação de investigação, seja seu pai, pertença a sua origem biológica, faça parte de sua ascendência.

Quanto à relação sócio-afetiva de pai e filho, sem dúvida não há como prever se será bem sucedida ou não. Ou se esta relação será de imediato agradável ou nem tanto assim. O que podemos pressentir é que geralmente, quando ocorre o reconhecimento forçado, ou seja, através da paternidade presumida, imposta, de certo essa relação correrá sob um manto negativo, o que é naturalmente diferente de um reconhecimento espontâneo. Além disso, em alguns casos, prevalecerá para o pai o sentimento de desconfiança, a incerteza sobre a real paternidade, o que de certo criará uma muralha entre a relação de pai e filho.

Mas parece óbvio que, caso o investigado fosse obrigado a se submeter ao exame pericial de DNA e vir ter a certeza de que o investigante é seu filho, o reconhecimento não perderia o caráter de imposição, de ser forçado. Entretanto, parece-nos mais confiável a situação pautar-se na verdade, na certeza, vez que daí, pelo menos, não subsistirá a desconfiança nem do pai nem do filho sobre o vínculo biológico, o que poderia vir a facilitar e muito a relação entre ambos.

Parece até prevalecer, nesse caso, um estudo mais voltado à área da psicologia ou serviço social frente aos fatores trabalhados neste momento do estudo. Entendemos, no entanto, que todos esses fatores são óbvias conseqüências do resultado da ação de paternidade, quer ela seja julgada pela sua procedência ou não. Sabemos que todas as decisões judiciais são frias ali no papel, na matéria física, mas todas elas, de um jeito ou de outro transportam às pessoas as mais diferentes sensações, sentimentos e também providências. E isso não seria diferente na ação investigatória da paternidade, ao contrário, mais tortuosa que muitas outras possíveis de nosso ordenamento.

Daí, mais uma vez, nos colocamos frente a dois valores importantes e que por tamanha relevância, são resguardados pela Carta Maior, Magna, regente de todo o país. Estamos posicionados entre dois conjuntos de princípios constitucionais e não só isso, diante de direitos e deveres.


BIBLIOGRAFIA

DINARMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, 5ª edição revista e atualizada, São Paulo: Malheiros Editores, 1996.

FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relação biológica e afetiva, Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

MORAIS, Maria Celina Bodin de. Recusa à realização do exame de DNA na investigação de paternidade e direitos da personalidade. In: BARRETO, Vicente (org.). A nova família: problemas e perspectivas. São Paulo: Renovar, 1997.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. 5ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998.

SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil,
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SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Direito Processual Civil, Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1993, Vol. III.

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do Trabalho.São Paulo: LTr, 2003

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiação e paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997.



[1] Comentários ao código de processo civil,p. 11.

[2] Comentários ao novo código civil,p. 381-2.

[3] Curso de processo civil, p.337 e 338.

[4] Curso de processo civil, v. I, p.339.

[5] Segundo Manoel Antonio Teixeira Filho, prova é resultado e não meio. Negada tal assertativa, seria o mesmo que admitir que “qualquer documento juntado aos autos constituiria, por si só, prova do fato a que se refere, ignorando-se, com isto, a apreciação judicial acerca desse meio de prova, apreciação que resultaria na revelação do resultado que tal meio produziu, conforme tenha eficácia para tanto. Ademais, se o meio é a prova, como sustentar-se essa afirmação diante de declarações conflitantes de duas testemunhas sobre o mesmo fato?". A Prova no Processo do Trabalho, p. 22.

[6] Ovídeo Baptista, Curso de direito processual civil, p.351.

[7] A Instrumentalidade do Processo, p.280.

[8] Curso de processo civil, p.338, e em seguida cita passagem da obra de Bentham que afirma que se deve entender por prova o estabelecimento de um fato supostamente verdadeiro.

[9] A Instrumentalidade do Processo, p.289.

[10] Cândido Rangel Dinamarco, A Instrumentalidade do Processo, p.240-1.

[11] Direito brasileiro da filiação e paternidade, p.54.

[12] Da paternidade: relação biológica e afetiva, p. 55.

[13] TJRGS – Apel. Cível n. 595.163.114, rel. Dês. Sérgio Gischkow Pereira.

[14] Reconhecimento da paternidade e seus efeitos, pg.62.

[15] Segundo dados coletados pelo laboratório americano Helix Biotech (www.helixbio.com), verifica-se que a definição equivocada em 65 de 1000 pacientes que realizaram o referido exame.

[16] Esses dados foram referenciados pelo laboratório Bio Synthesis, Inc. “DNA testing is one of the most accurate testing procedures. At Bio-Synthesis, Inc. the probability of paternity is 99.9% - 99.9999% accurate.”

[17] Recusa à realização do exame de DNA na investigação de paternidade e direitos da personalidade, 48.