Breves considerações sobre o magistrado e o uso alternativo do Direito

I – O Direito Alternativo e o uso alternativo do Direito frente à subjetividade do Magistrado

A imperatividade do Direito positivo pressupõe a desconsideração do conceito moral de Justiça na aplicação da lei vigente, forçando o magistrado – então, cumpridor da ordem jurídica – a limitar sua atuação jurídico-social à legalidade positivista preexistente.

Em contrapartida, surgiu uma corrente doutrinária que se propôs a romper essa relação juspositivista em função da realização da Justiça – em sua acepção ética e moral –, através da aplicação alternativa do Direito. A forma como se lhe pretende consolidar é, no entanto, de conseqüências potencialmente prejudiciais à segurança jurídica e social, pois, ao assim proceder, o magistrado usurpa o poder legiferante, interferindo diretamente na harmonia política do Estado.

O modelo triangular do desenvolvimento político-científico do Estado de Direito é, como se sabe, formado pela união harmônica de três poderes de autonomia e competências próprias: os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. À autoridade legislativa compete criar as leis, em atenção aos anseios sociais de cidadãos que lhe outorgaram poder representativo; à autoridade executiva compete dar eficácia e vigência àquelas leis; e à autoridade judiciária cabe o papel de interpretar a norma jurídica e aplicá-la ao caso concreto.

Na concepção juspositivista, os efeitos decorrentes da subjetividade do julgador que exara decisão calcada em sentimentos e opiniões próprias – em explícito detrimento da lei vigente, ainda que se buscando alcançar a Justiça – deturpam a verdadeira função do Poder Judiciário, que não é a de promover a Justiça Social, mas a de dizer o Direito, através da prestação da tutela jurisdicional do Estado; ou ainda, a de construir o Direito, através da interpretação e aplicação das normas jurídicas ao caso concreto. Nesse contexto, a autoridade judiciária tem o poder-dever de ser imparcial e justo, em sua acepção positivista, pois assim exerceria seu verdadeiro papel social.

Notem-se, exempli gratia, os devastadores efeitos sociais de um Estado Democrático em que os Poderes digladiam entre si, assumindo unilateral e excessivamente competências estranhas às suas originárias: a recente discussão da edição incansável de Medidas Provisórias pelo Poder Executivo brasileiro ilustra perfeitamente os prejuízos sociais decorrentes da autoconcessão de prerrogativas legiferantes. O que se viu foi a deliberada invasão do campo legislativo, pois o Executivo buscou modificar leis efetivamente vigentes – editadas através de um formalismo útil e necessário, que se reveste de prévias e longas discussões no Parlamento –, em todos os campos do Direito, interferindo em todas as áreas sociais. Sua conduta foi de tal forma irresponsável, que foi necessária a modificação da Lei Maior para conter aquela discricionariedade imprudente (através da edição da Emenda Constitucional n.º 32).

Ora, é sabido que as leis são imperfeitas, eis que criadas por seres falíveis. Entretanto, não compete ao Poder Judiciário, como exímio conhecedor da lei, modificá-la ou desrespeitá-la. Seu compromisso é para com a ordem jurídica, ainda que está se baseie em leis injustas.

Em verdade, cabe ao Poder Legislativo conhecer os verdadeiros sentimentos sociais, e exercer suas prerrogativas legiferantes em consonância com tais anseios. Este, sim, possui verdadeiro compromisso com a justiça social, e a ele compete esforçar-se para sua promoção mediata ou imediata, na medida do possível. A figura do juiz legislador constitui uma aberração político-jurídica, incabível em um sistema harmônico de um Estado Democrático de Direito.


II – O Magistrado e o ideal de Justiça

O mundo jurídico é um universo de valores próprios, calcados em normas jurídicas de sentido nem sempre óbvio, mas comumente discutível. Esses valores somente devem ser compreendidos e satisfatoriamente interpretados pelo operador do Direito, tecnicamente capacitado para tanto.

Em particular, dentro da trilogia jurídica (advogado – juiz – membro do Ministério Público), o magistrado exerce uma função bastante peculiar, pois a ele compete efetivamente prestar a tutela jurisdicional do Estado. Nesse diapasão, não é mero funcionário do Estado, mas um dos agentes responsáveis pela institucionalização democrática do Estado de Direito.

Com efeito, a decisão dos órgãos judiciários, nos limites da sua competência outorgada pelo Estado de Direito, é ainda expressão da vontade da soberania popular. Assim, espera-se do juiz, como representante máximo do Poder Judiciário, a satisfação dos conflitos que requerem a tutela jurisdicional do Estado, o que está garantido pela autonomia administrativa e funcional de seus integrantes. O próprio Poder Judiciário distingue-se, para o exercício efetivo de sua função pública, dos demais poderes que compõem a tríade política do Estado, justamente por sua característica técnica, enquanto os Poderes Legislativo e Executivo são políticos em sua essência e finalidade.

No Brasil, como se sabe, o Poder Judiciário é composto por membros que lhe integram em função de pré-requisitos eminentemente técnicos, diretamente relacionados ao conhecimento jurídico. Não são investidos de mandatos públicos, provisórios, eleitos pelo poder originário diretamente do povo, mas indiretamente, através da investidura por regras editadas por representantes do povo, de competência legislativa. Somente o juiz escolhido pelo sufrágio universal seria efetivamente legítimo representante da vontade popular. Entretanto, se assim fosse organizado nosso ordenamento jurídico, haveria total desnecessidade da fundamentação jurídica das decisões e da participação do advogado como representante processual da parte, o que, felizmente, não ocorre, em obediência à segurança jurídica e social.

O magistrado exerce, como nenhuma outra autoridade pública, a capacidade constitucionalmente prevista de nivelar as partes que compõem um litígio, com a devida e proporcional igualdade de condições. Dessa forma, ao Juiz, como a nenhum outro membro da tríade jurídica, caberia o papel de promover a Justiça social. Entretanto, cabe aqui uma indagação: qual seria a correta definição de Justiça, ou ainda, qual seria o ideal da Justiça? Para os neopositivistas, a promoção da justiça social não compete ao magistrado, que teria tão-somente o condão de interpretar a norma jurídica e aplicar a ordem jurídica. Nesse contexto, permanece a dúvida acerca do verdadeiro papel do magistrado. Dele espera-se, no exercício de sua função judicante, a mais aprimorada técnica jurídica na interpretação e aplicação das leis ou a sensibilidade social?

A resposta para tais indagações não é precisa, chegando-se mesmo a se refletir se haveria uma reposta definitiva. Ora, o rigorismo formal aplicado por certos membros da Magistratura atinge de forma imediata os apelos sociais que buscam, no seio do Poder Judiciário, a satisfação dos conflitos decorrentes das relações humanas – tão imperfeitas em sua essência quanto comuns. É mesmo criticada por seus próprios semelhantes, sobretudo em colégios de instâncias superiores, que, em rara manifestação de sensibilidade social, apelam para a convocação da magistratura no sentido da efetiva satisfação dos conflitos sociais.

De fato, está-se inflando o purismo jurídico-científico do Direito com aspectos morais, éticos e sociais. Hans Kelsen extirpou toda e qualquer influência não-técnica e não-jurídica do Direito, buscando demonstrar a necessidade de se obedecer à ordem jurídica para se garantir a segurança social.

Para os positivistas, como exposto anteriormente, a função do juiz é administrar o Direito, buscando sempre, mas não necessariamente, promover a Justiça. Alguns críticos defendem que a função do juiz é meramente administrar a lei tal qual ela se expõe, e que não lhe caberia modificá-la ou recriá-la. Sua função seria, pois, "jus dicere" e não "jus dare".

Por outro lado, os adeptos do Direito Alternativo refutam veementemente essa postura dogmática e amoral, pois crêem na necessidade de se considerar a promoção da Justiça no aso concreto:

"Portanto, é dever dos juizes moldar e desenvolver a lei na direção correta, através da sua interpretação criativa, de modo que ela atinja seu objetivo social e sua missão econômica. Os juizes devem perceber que a lei administrada por eles deve tornar-se um instrumento poderoso para assegurar justiça social a todos. Por justiça social, refiro-me não aquela limitada a poucos felizardos, mas sim a compreendida por grandes camadas de desafortunados e desprovidos, lei que traga distribuição equânime do material social e recursos políticos da comunidade." (Trecho da palestra de P. N Bhaghwati, no I Fórum Mundial de Juízes)

O ideal de Justiça não pode limitar-se por arestas técnicas e insensíveis aos anseios sociais. Entretanto, não poderá o juiz extrapolar sua competência ao traçar caminhos alternativos do Direito, e simultaneamente contrários ao ordenamento jurídico. Vê-se, pois, um aparente paradoxo, eis que o magistrado está atrelado à lei, e tanto o deve ser quanto perfeita ou imperfeita, justa ou injusta, será a norma jurídica. Estaria, portanto, sujeito aos equívocos normativos do órgão legiferante, mas, em nome de uma segurança jurídica e de princípios norteadores do Direito, não poderia modificá-la ou ignorá-la, ainda que convicto de sua finalidade social.

Ademais, o próprio sistema limita o poder de decisão dos juizes. Assim, exempli gratia, ocorre com o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que estabelece os princípios segundo os quais os magistrados deverão fundamentar suas decisões quando não houver lei regulamentando a matéria e, também, obrigando-o a julgar os casos mesmo não havendo legislação específica sobre o assunto, seja através de analogia, costumes ou princípios gerais de Direito. De fato, o que não poderá ocorrer é a recusa da prestação da tutela jurisdicional com base na inexistência ou omissão de lei, mesmo porque o Direito é representado não somente pelo dispositivo legal, mas também consuetudinário, como já discorrido.

Assim, diante das limitações sistemáticas que lhe são impostas, e dos conflitos sociais e ideológicos próprios do exercício de sua função, o Juiz deve buscar e alcançar seu ideal de Justiça, respeitando os princípios fundamentais de um Estado Democrático, garantindo a segurança jurídica e promovendo a Justiça social, sempre que possível e de forma a não agredir a ordem jurídica preestabelecida.

A verdadeira Justiça Social será alcançada quando houver perfeita harmonia entre os Poderes do Estado. A deficiência de um é o martírio do outro. Não se pode almejar o Bem Comum apenas pelas decisões dos membros do Poder Judiciário. As demais faces do poder estatal devem cumprir suas tarefas, senão de forma ainda mais incisiva, para que possa, então, o Magistrado, ter total liberdade e destemida vontade em promover a tutela jurisdicional que lhe cabe, sem prejuízo nem ofensa à Justiça.

Ou, nas palavras do ilustre magistrado indiano, P. N. Bhaghawati, “nós precisamos de leis dinâmicas e não estáticas, leis que tenham sua sustentação no passado mas que olhem para o futuro, leis que estejam prontas para avançar em serviço da humanidade. Nós faríamos bem em lembrar as famosas palavras do jurista Cardozo: ´O recanto que protege o direito não é o fim da jornada. A lei, assim como o viajante, deve estar preparada para o amanhã.´”


III. Bibliografia

1. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995. trad. Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues.

2. CRETELLA JÚNIOR, José. Primeiras Lições de Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1995. 1.ed.

3. FRIEDE, Reis. Ciência do direito, norma, interpretação e hermenêutica jurídica. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. 4.ed. rev. atual. ampl.

4. KELSEN, Hans. O que é justiça? A justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Martins Fontes, 1998. Trad. Luís Carlos Borges.

5. Bhaghwati P. N. Democratização de soluções e acesso à Justiça. In: I FÓRUM MUNDIAL DE JUÍZES. [Internet] [Capturado em 05.Abr.2002]: http://www.ajuris.org.br/fmundialj/Preview/artigo36.html (Porto Alegre, 2002)

6. COSTA, Adriano Soares. Incidência e aplicação da norma jurídica: Uma crítica ao realismo lingüístico de Paulo de Barros Carvalho. [Internet] [Capturado em 22.Mar.2002] http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dtrib0018.htm