Fungibilidade entre Medidas Antecipatórias e Cautelares

Considerações Iniciais

A tutela jurisdicional antecipada foi instituída em nosso ordenamento jurídico pela reforma processual ocorrida em 1994. Trata-se de conceito que não se confunde com o da tutela cautelar, apesar da enorme quantidade de pontos comuns entre ambos.

Segundo ensina Cândido Rangel Dinamarco, a antecipação de tutela não foi ainda perfeitamente compreendida pelos operados do direito e pela doutrina, sendo que “talvez a primeira e mais grave causa de incompreensão consista na falsa crença de que esses sejam dois conceitos absolutamente distintos e não, como convém, duas categorias de um gênero só, o das medidas urgentes” [1].

O escopo da nova reforma processual civil foi o de garantir efetividade do processo, observando-se os Princípios da Instrumentalidade e da Celeridade, pois, já dizia Rui Barbosa, “A Justiça atrasada não é Justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”.

Ocorre que foi dedicado apenas um artigo e seus parágrafos para a disciplina da tutela antecipada, enquanto que todo o Livro III do Código de Processo Civil regulamenta a tutela cautelar. Nossos operadores, muito preocupados em diferençar as tutelas antecipada e cautelar, não se dando conta de que ambas visam assegurar uma tutela jurisdicional tempestiva, negavam-se a aplicar os dispositivos do supramencionado Livro III à tutela jurisdicional antecipada.


A Fungibilidade entre as Medidas de Urgência

Sinteticamente, tem-se que a tutela antecipada visa o adiantamento dos efeitos que seriam obtidos com o futuro provimento jurisdicional, enquanto que a tutela cautelar tem por escopo assegurar a eficácia do provimento jurisdicional que se pretende. Em sendo assim, nota-se que a cognição do juiz para conceder a tutela antecipada há de ser mais profunda do que a cognição necessária para deferir a tutela cautelar (em razão dos respectivos efeitos de tais medidas)

Segundo o recém-introduzido § 7º do art. 273, do Código de Processo Civil, “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.

Nota-se que houve a consagração da fungibilidade entre a antecipação de tutela e as medidas cautelares. Evidencia-se, pois, que tais medidas estão estritamente ligadas entre si, justamente em razão de suas finalidades. Ora, se é admitida a fungibilidade, resta claro que deve-se aplicar subsidiariamente às demais tutelas de urgência, sempre que possível, as regras do Livro III, relativas à tutela cautelar.

Entende-se, portanto, que o referido § 7º deve ser interpretado extensivamente, com base na Teoria da Substanciação, consagrada por nosso ordenamento jurídico (os fatos narrados é que vão vincular a atuação do juiz).

Assim, também quando requerida uma medida cautelar, o juiz deferirá a antecipação de tutela, desde que satisfeitos os pressupostos legais exigidos. Por outro lado, também deve ser aplicada a fungibilidade às medidas cautelares entre si. A título de exemplo, se o autor requerer erroneamente o seqüesto, o juiz estará autorizado a conceder o arresto, desde que presentes os pressupostos para o deferimento desta última medida.

Por fim, infere-se que apesar de existirem, tecnicamente, diferenças entre as tutelas cautelar e antecipada, pouca relevância há em diferençar tais institutos, importa é a demonstração da urgência (fumus boni iuris e o periculum in mora), de forma a garantir que a prestação jurisdicional seja efetiva. Busca-se um processo civil de resultados.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. v 1, 8ª ed. rev., Rio de Janeiro, Editora Lúmen Júris, 2002.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 3ª ed. rev., São Paulo, Malheiros Editores, 2002.

WAMBIER, Luiz Rodrigues e outros. Curso Avançado de Processo Civil. 4ª ed. rev., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001.



[1] Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 90.