Do Vício de Consentimento no Contrato Social

N uma sociedade constituída por seres falíveis e imperfeitos, requer-se necessariamente de sistemas e instrumentos que garanta a ela uma existência razoavelmente pacífica. Neste contexto, surge então o Estado como aquele que recebe, dos indivíduos que o formam, o poder de promover tais condições sócio-existenciais. Para tal, optou ele proteger determinados bens jurídicos através de um sistema de criminalização de condutas, cujo cometimento acarreta em punições [1]. Em síntese, a escolha estatal para o controle social se dá por meio do Direito Penal.

Todavia, alerta Giuseppe Bettiol que todo aquele que se dedica ao estudo da Ciência Penal deve necessariamente questionar os fins, efeitos e motivos da pena. Caso contrário, atuará o penalista “(...) apenas no meio das concepções formais fantasmagóricas, que poderão satisfazer um aspecto ou uma parte do intelecto humano (e precisamente o intelecto abstrato), mas deixarão insatisfeitas exigências bem mais importantes do homem, que não é só pensamento abstrato mas pensamento enraizado em carne e sangue” [2]. Outrossim, questiona Claus Roxin: “(...) com base em que pressupostos se justifica que o grupo de homens associados no Estado se prive de liberdade algum dos seus membros ou intervenha de outro modo, conformando a sua vida?” [3]

Neste espírito, uma acurada análise do programa estatal para se lidar com problemática criminal, revela uma vastíssima discrepância entre os fins supostamente buscados pela lei e a realidade fática de sua aplicação. Consequentemente, esta esquizofrenia legal [4] conduz a resultados desastrosos no tocante aos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

Estas constatações iniciam-se com a verificação dos verdadeiros fins do Estado em suas ações. Ver-se-á, desta forma, seu comprometimento com os interesses das classes sociais dominantes. Logo, sendo o Direito Penal uma opção política estatal, sua atuação também será contaminada por tais interesses. Destarte, age o sistema punitivo não como protetor de bens jurídicos, mas como um mantenedor da estrutura social, bem como de suas características desiguais e marginalizadoras.

Sob uma pretensa igualdade, o sistema penal, na verdade dos fatos, atua selecionando condutas que atingem principalmente indivíduos de grupos sociais menos favorecidos. Em outras palavras, procura-se manter a salvo as classes sociais dominantes, cujas condutas lesivas (crimes econômicos, ecológicos etc.) se encontram em segundo plano na seara legislativa. “O sistema penal visivelmente cria e reforça as desigualdades sociais” [5].

Atualmente, para se manter investimentos financeiros estrangeiros em um país, determinadas características devem estar presentes, v.g., controle dos gastos públicos, redução de impostos, reforma da proteção social, bem como a flexibilização das normas do mercado de trabalho. “Flexibilidade do lado da procura significa liberdade de ir aonde os pastos são verdes, deixando o lixo espalhado em volta do último acampamento para os moradores locais limparem; acima de tudo, significa liberdade de desprezar todas as considerações que ‘não fazem sentido economicamente’. O que, no entanto parece flexibilidade do lado da procura vem a ser para todos aqueles jogados no lado da oferta um destino duro, cruel, inexpugnável: os empregos surgem e somem assim que aparecem, são fragmentados e eliminados sem aviso prévio, como as mudanças de contratação e demissão — e pouco podem fazer os empregados ou os que buscam emprego para parar essa gangorra. E, assim, para satisfazer os padrões de flexibilidade estabelecidos para eles por aqueles que fazem e desfazem as regras — ser ‘flexíveis’ aos olhos dos investidores —, as agruras dos ‘fornecedores de mão-de-obra’ devem ser tão duras e inflexíveis quanto possível — com efeito, o contrário mesmo de ‘flexíveis’: sua liberdade de escolha, de aceitar ou recusar, quanto mais de impor suas regras do jogo, deve ser cortada até o osso” [6].

Além disso, a globalização afetou o padrão de vida de parte da população. Afirma Jesús-María Silva Sánchez que “(...) os movimentos de capital e de mão-de-obra, que derivam da globalização da economia, determinam a aparição no ocidente de camadas de subproletariado, das quais pode proceder um incremento da delinqüência patrimonial de pequena e média gravidade” [7]. “Como resulta evidente, essa criminalidade não se diferencia substancialmente da criminalidade tradicional. Mas sua intensidade e sua extensão se vêem incrementadas pela marginalidade a que estão relegados aqueles que, dentro das sociedades pós-industriais, vivem à margem de relações laboratícias estáveis” [8].

Desta forma, para garantir a ordem socioeconômica, o Estado recorre principalmente a políticas criminais de aumento do poder punitivo. A função da pena é a “domesticação” das convulsões sociais causadas pelas incongruências do sistema econômico. “O nó por desatar é o do pleno emprego um nó que nenhuma experiência capitalista desatou até agora (...). (...) Em suma, é impossível enfrentar o problema da marginalização criminal sem incidir na estrutura da sociedade capitalista, que tem necessidade de desempregados, que tem necessidade, por motivos ideológicos e econômicos, de uma marginalização criminal” [9].

Como pedra angular dos instrumentos punitivos do Estado, está a pena de prisão. Desde sua origem a partir do século XVI, se “(...) utiliza o confinamento de maneira equivocada, para fazê-lo desempenhar um duplo papel: reabsorver o desemprego, ou, pelo menos, apagar os seus efeitos sociais mais visíveis e controlar as tarifas quando houver risco de subirem muito; atuar alternativamente sobre o mercado de mão-de-obra e os preços de produção” [10]. Tal política criminal é adotada de forma crescente nos dias atuais, principalmente nos Estados Unidos. O crescimento do sistema prisional neste país nos últimos anos tem sido estrondoso, porém, este não é acompanhado pelo aumento da criminalidade, a qual por várias décadas se manteve estável ou até recuado em alguns momentos. Observa-se que “(...) a maioria dos novos detentos que vêm se amontoar atrás das grades não são criminosos perigosos e inveterados, mas pequenos delinqüentes não violentos” [11].

A razão desta situação é perversa, pois o “(...) que mudou nesse meio tempo não foi a freqüência e o caráter da atividade criminal, mas a atitude das autoridades face à delinqüência e à sua principal fonte, a miséria urbana concentrada das metrópoles” [12]. Outrossim, aponta-se como fator crucial a questão racial — em que pese a população norte-americana negra ser apenas 7% do país, 55% dos seus prisioneiros são desta raça.

À luz do exposto, icto oculi, pode-se afirmar que há no contrato social um vício de consentimento. O Estado não age, principalmente no âmbito do Direito Penal, de acordo com o estabelecido na Carta Magna. Porém, a reversão desta situação está na busca de formas alternativas de controle social que, em todos os momentos, elevem a pessoa humana à condição de cidadã. Para tal, uma ampla mudança em toda a estrutura punitiva de forma a democratizá-la deve ocorrer. Retirar do sistema penal sua característica de reprodutor das violências sociais é primordial para o combate a condutas lesivas dos bens jurídicos tutelados.

Talvez, desta forma, poder-se-á ver um dia Artemis, deusa grega da justiça, descer de sua morada olímpica (distante dos homens) e tornar-se uma freqüentadora assídua de favelas das grandes cidades. Tirá-la de seu trono inalcançável e fazê-la uma comum do povo não é simplesmente uma utopia, mas um norte a ser seguido por todo operador do Direito.



[1] QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do direito penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 123.

[2] BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. Vol. II. Traduzido por Paulo José Costa Júnior et alii. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1976. p. 78.

[3] ROXIN, Claus. Problemas fundamentais do direito penal. Tradução de Ana Paula dos Santos et alli. Lisboa : Vegas, 1981. p. 15.

[4] SANTOS, Juarez Cirino dos. Política criminal: realidade e ilusões do discurso penal. Instituto de Criminologia e Política Criminal. http://www.cirino.com.br/artigos_politicacriminal.htm, 23 de março de 2003.

[5] HULSMAN, Louk et alii. Penas perdidas: o sistema penal em questão. Tradução de Maria Lúcia Karam. Rio de Janeiro : Luam, 1993. p. 75.

[6] BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as conseqüências humanas. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro : Jorge Zahar, 1999. p. 112-113.

[7] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal : aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução: Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo : RT, 2002. (Série as ciências criminais no século XXI). p. 98.

[8] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão, 2002, p. 100.

[9] BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. 2ª ed. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1999. pp. 189-190.

[10] FOUCAULT, Michel, apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 2. ed. São Paulo : Saraiva, 2001. p. 30.

[11] WACQUANT, Loïc. Crime e castigo nos estados unidos: de nixon a clinton. Revista de Sociologia e Política, Curitiba. Eleoterio, nº 13. p.42. Novembro de 1999. p. 42.

[12] WACQUANT, Loïc. Crime, Novembro de 1999. p. 45.