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Tutelas de urgência no procedimento arbitral

A eficácia das medidas de urgência nos casos em que as partes decidiram resolver seus conflitos por meio da arbitragem depende, em grande medida, da cooperação entre árbitros e Poder Judiciário.

Processo Civil | 21/ago/2017

INTRODUÇÃO

A Arbitragem é uma forma de resolução de disputas em crescimento no Brasil, tendo em vista que teve a sua constitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, e vem se tornado cada vez mais utilizada e abrangente, diante da maior praticidade e caráter sigiloso que traz, em comparação ao Poder Judiciário.

É notável que o próprio Poder Judiciário brasileiro tem acompanhado a evolução da arbitragem no país, proferindo um grande número de decisões que refletem bom conhecimento sobre a matéria e privilegiando as decisões arbitrais. É possível observar, ainda, que as alterações legislativas recentes, como o Novo Código de Processo Civil e a Nova Lei de Arbitragem, favorecem o instituto.

No entanto, embora a arbitragem seja um meio de resolução de conflitos notadamente mais célere, em determinados casos, que envolvem relações jurídicas de maior sensibilidade ou situações de urgência, pode ser necessária a adoção de tutelas de urgência, antes mesmo de instaurada a arbitragem, ou após a sua instauração, para que a efetividade da tutela jurisdicional pleiteada no processo arbitral seja resguardada, ou, ainda, para que seja garantido o próprio bem da vida discutido no procedimento arbitral.

Desse modo, esta será a limitação do presente trabalho, que estudará as tutelas de urgência que podem ser concedidas na arbitragem, bem como os fenômenos processuais que delas são decorrentes, especialmente no que tange às tutelas de urgência concedidas antes da instauração da arbitragem e as tutelas de urgência concedidas após a instauração da arbitragem.

1. A ARBITRAGEM E SUA UTILIZAÇÃO

A Lei n.º 9.307 de 23 de setembro de 1996 é a lei que regula o instituto da arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro. A arbitragem é considerada um método alternativo de resolução de conflitos e deve envolver direitos patrimoniais disponíveis. Tal método consiste no comum acordo das partes envolvidas em determinada relação jurídica em afastar a atuação do Poder Judiciário conferindo poderes ao arbitro - um terceiro imparcial - para que profira decisão a respeito do conflito que tenha surgido ou que venha a surgir entre elas, a depender da celebração de cláusula arbitral ou compromisso arbitral, conforme descrito a seguir.

Dispõe, nesse sentido, o artigo 3º da Lei de Arbitragem:

“Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.”

Desta forma, as partes adotam a convenção de arbitragem, que possui duas modalidades: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Sendo que a cláusula compromissória é o acordo formalizado por escrito antes do surgimento da controvérsia e o compromisso arbitral é aquele que se formaliza posteriormente ao início da disputa.

A cláusula compromissória ou cláusula arbitral é a convenção pela qual as partes em determinado contrato comprometem-se de que todos e quaisquer conflitos oriundos ou relacionados ao contrato em questão serão resolvidos por arbitragem. Desta forma, necessariamente se dá por meio de uma cláusula escrita e autônoma em relação ao contrato, de modo que mesmo ocorrendo nulidade ou outros vícios de outras cláusulas do contrato, não implicará, necessariamente, em nulidade da cláusula compromissória.

Por outro lado, no compromisso arbitral as partes submetem ao julgamento do árbitro um conflito atual. Desta forma, o compromisso arbitral é a convenção pela qual as partes renunciam a atuação do Poder Judiciário e se comprometem a submeter o conflito à decisão de árbitros indicados pelas partes para a solução de pendências ou conflitos atualmente existentes. Difere-se, desta forma, da cláusula compromissória, a qual as partes submetem ao julgamento do árbitro conflitos futuros.

Assim, fica à disposição das partes formalizar a convenção de arbitragem, seja através da inclusão de uma cláusula compromissória em determinado contrato, seja por meio de um compromisso arbitral estabelecido após o surgimento do conflito.

Ainda no que tange a arbitragem como meio de solução de conflitos, é entendimento do renomado Carlos Alberto Carmona que a arbitragem é um “meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial”[1]

No mais, cumpre notar que o Código de Processo Civil autoriza expressamente a utilização da arbitragem como forma extrajudicial de solução de controvérsias, uma vez que previsto em seu art. 3º, §1º.

Ainda em relação à cláusula arbitral, existem as chamadas cláusulas compromissórias vazias, que apenas indicam a arbitragem como meio de resolução de conflito, mas não indicam a entidade especializada na administração de procedimentos arbitrais a qual a arbitragem deverá ser submetida, ou não mencionam a forma como os árbitros deverão ser escolhidos. Na hipótese de contratação de mencionada cláusula, caso uma das partes envolvidas não queira proceder com a arbitragem, deve-se observar o disposto no art. 7º da Lei de Arbitragem, propondo ação perante o Poder Judiciário requerendo a determinação das regras do procedimento, através da formalização do compromisso arbitral judicial.

Por fim, a arbitragem será considerada efetivamente instituída quando houver a nomeação e aceitação dos árbitros pelas partes litigantes, formando-se o tribunal arbitral. Ainda, é necessário a conclusão de um compromisso arbitral, mesmo que haja contrato com a presença de uma cláusula compromissória. Após, inicia-se o procedimento arbitral.

2. TUTELAS DE URGÊNCIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

As tutelas de urgência são imprescindíveis para a efetivação de direitos que, por uma circunstância ou outra, se encontram sujeitos à deterioração. Desta forma, o emprego das tutelas de urgência possibilita a concretização de alguns princípios basilares da ordem processual, tais como a celeridade, a economia, a eficiência e a segurança jurídica.

Contudo, cabe ao julgador atentar para especificidades que o emprego de tais instrumentos exigem, por exemplo, o tipo de cognição que irá guiar a sua persecução.

As tutelas de urgência constituem, portanto, garantias fundamentais, que conferem instrumentalidade processual para a efetivação dos direitos. Abaixo, alguns posicionamentos a respeito:

“A instituição da fungibilidade entre as tutelas de urgência demonstra que, não só por observância ao princípio da economia processual, mas por questão de preservação de uma garantia Constitucional (art. 5.º, XXXV, CF), deve o Poder judiciário colocar à frente das questões eminentemente teóricas o direito a que se busca, a proteção que se pretende com o pedido, sob pena de naufragar em infortunadas regras de formalidade”. (LIMA JUNIOR, 2004)

“Finalmente, cabe lembrar, que o sustentáculo constitucional dessas tutelas encontra-se no artigo 5.º, XXXV da Constituição Federal: "a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito". Sabemos que existe implícito neste artigo o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, na medida em que o Estado é obrigado a garantir ao jurisdicionado a adequada tutela jurisdicional a cada caso concreto. É certo que a adequada prestação jurisdicional deve se somar a efetividade processual com o escopo de realizar a cognição da lide em um menor espaço de tempo possível, proporcionando desta forma, o máximo de garantia social com o mínimo de sacrifício individual. Essas regras são importantes balizas que o Estado Democrático de Direito deve garantir ao cidadão procurando assegurar o máximo de estabilidade social nas relações jurídica”. (ALMEIDA, 2000) 

Neste sentido, as tutelas de urgência, abarcadas pela exegese do artigo 300 do Código de Processo Civil sancionado em 2015, serão concedidas quando forem demonstrados elementos que indiquem a probabilidade do direito, bem como o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional, de forma que dois são os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência:

i) A probabilidade do direito;

ii) O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

O primeiro requisito, qual seja, a probabilidade do direito, conforme leciona Cândido Rangel Dinamarco:

“Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes”.

Com efeito, concomitantemente com a probabilidade deve, ainda, estar somado um destes requisitos: 'perigo de dano' ou 'o risco ao resultado útil do processo'. Inicialmente, faz-se necessário fazer a distinção entre risco e perigo. Risco e perigo, embora possam parecer sinônimos, não se confundem. Risco é a possibilidade de dano, enquanto que perigo é a probabilidade de um dano ou prejuízo. Assim, perigo é uma causa do risco. Dano nada mais é do que um mal, prejuízo, ofensa material ou moral ao detentor de um bem juridicamente protegido. Portanto, 'perigo de dano' é a probabilidade de um prejuízo ou de um dano a qualquer bem juridicamente protegido. E por fim, 'risco ao resultado útil do processo' pode ser entendido como sendo a possibilidade de ofensa à busca pelo bem da vida em prazo razoável, sem que se permita postergação da prestação jurisdicional.

Ainda, cumpre salientar que, nos termos do § 1º do art. 300 do Novo CPC, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

No mais, a tutela provisória de urgência se subdivide em “cautelar” e “antecipada”, com ambas podendo ser concedidas em caráter antecedente ou incidental. Quando requerida em caráter incidental, terá lugar dentro de um processo já em curso, sem autuação em apartado e independentemente do pagamento de custas. Todavia, já quando o pedido for formulado em caráter antecedente, haverá a constituição de um novo processo, de forma que, subsequentemente, eventual pedido deverá ser formulado nessa mesma relação processual.

Ademais, a tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia, sendo que a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

2.1.  Diferenças entre tutelas cautelar e antecipada

A tutela de urgência de natureza cautelar objetiva assegurar o direito, ou seja, assegurar a utilidade e a efetividade do pedido principal, possuindo, assim, um caráter nitidamente instrumental, sendo que poderá ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para a asseguração do direito.

Já a tutela de natureza antecipada possui o escopo de realizar o direito que só se obteria com a prolação da sentença de procedência, ou seja, busca adiantar o direito que se pretende realizar na sentença, possuindo um caráter satisfativo.

Dessa forma, a tutela cautelar possui o escopo de conservação, vez que não atribui o bem da vida, mas visa garantir a utilidade prática da ação principal. Já na antecipação de tutela, percebe-se o objetivo de satisfação, pois o titular de direito material recebe aquilo que ele receberia se o direito material fosse atendido.

2.2. Semelhanças entre Tutelas Cautelar e Antecipada

Ambas são técnicas de cognição sumária, próprias de juízo de probabilidade, de forma que sempre são provisórias, não possuindo autoridade para a formação de coisa julgada material.

Além disso, ambas possuem fundamento constitucional, qual seja, o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, prevista no artigo 5º, XXXV, da CF, sendo que a finalidade de ambas é garantir o pleno exercício do direito de ação, visto como acesso à ordem jurídica justa.

2.3. O Procedimento da Tutela Antecipada Requerida em Caráter Antecedente

Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial poderá limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.

Concedida a tutela antecipada: I – o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar; II- o réu será citado o e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação; III- não havendo auto composição, inicia-se o prazo para apresentar contestação.

Com efeito, caso entenda que não há elementos para a concessão da tutela antecipada, o juiz determinará a emenda da petição inicial em até 5 dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução do mérito.

Ainda, insta repisar que a tutela antecipada torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o agravo de instrumento. Todavia, qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a respectiva tutela antecipada estabilizada, no prazo de 2 anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, de forma que esta conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada.

Com efeito, cumpre destacar que a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos somente será afastada pode decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes.

2.4. O Procedimento da Tutela Cautelar Requerida em Caráter Antecedente

A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Ainda, o réu será citado para, no prazo de 5 dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir, de forma que, não contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 dias.

Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 dias, de modo que as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou mediação, sem necessidade de nova citação do réu.

No mais, se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento. Ainda, o indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou prescrição.

2.5. Tutela de Urgência versus Tutela de Evidência

A tutela de evidência nasceu da necessidade de conferir maior efetividade e celeridade à prestação jurisdicional, para que o processo deixe de ser um fim em si mesmo e cumpra sua missão constitucional, que é a pacificação social, com a entrega do bem da vida a quem comprovadamente dele faz jus, reduzindo o ônus da morosidade judiciária que impossibilita o pronto acesso da parte ao que lhe é de direito.

Conforme leciona Bruno Bodart (2015):

“[...] a Tutela de Evidência consiste na técnica de distribuição, entre autor e réu, dos ônus decorrentes do tempo do processo, que, baseada no alto grau de verossimilhança e credibilidade da prova documental apresentada, concede ao autor em sede de cognição sumária a tutela jurisdicional quando há demonstração prima facie da existência de seu direito, para que a morosidade judiciária não favoreça a parte a quem não assiste razão em detrimento daquele que a tem, transformando o processo numa arma letal contra o detentor de direito evidente.”

A diferença, no entanto, entre a tutela de urgência e a tutela de evidência é que “a tutela de evidência é uma tutela “não urgente”, porque não exige demonstração do perigo de dano (periculum in mora), baseando-se unicamente na evidência, isto é, num juízo de probabilidade, na demonstração documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do Autor, ou seja, uma espécie de fumus boni iuris de maior robustez” (BODART, 2015).

A tutela de evidência, contudo, não se confunde com o julgamento antecipado do mérito, porque decorre de atividade de cognição sumária do Juiz, não sendo apta, destarte, a fazer coisa julgada material, a qual somente pode nascer de decisão judicial proferida após cognição exauriente, conforme ensinamento de Humberto Theodoro Junior:

Não é, porém, no sentido de uma tutela rápida e exauriente que se concebeu a tutela que o novo Código de Processo Civil denomina tutela de evidência, que de forma alguma pode ser confundida com um julgamento antecipado da lide, capaz de resolvê-la definitivamente” (THEODORO JR, 2016, p. 379).

Nas tutelas da evidência é preciso demonstrar para o juiz que, independentemente da urgência, o direito é tão evidente que o caminho do processo pode ser encurtado. Ou então demonstrar que a parte contrária está protelando tanto o processo, que a sua maior punição será adiantá-lo, apressando os atos processuais que este está tentando retardar.

Ressalta-se, portanto, o artigo 311 do Código de Processo Civil sancionado em 2015, in verbis:

“Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.”

Constitui, portanto, uma tendência de evolução das tutelas diferenciadas, caracterizada pelo afastamento da necessidade de urgência para aproximar-se da evidência, como um passo a mais do fumus boni iuris.

Ainda, diferentemente da tutela de urgência, a tutela provisória de evidência somente pode ser requerida em caráter incidental, pois, pela sua própria natureza, a pretensão está relacionada com a antecipação da sentença de forma que, desde o início do processo, a pretensão já foi elaborada com fins à obtenção de uma sentença de mérito e sem urgência.

Todavia, existe discussão doutrinária acerca da possibilidade de concessão da tutela de evidência de forma autônoma (antecedente), mesmo inexistindo previsão legal no Código de Processo Civil. Trata-se de questão polêmica, diante do ineditismo do instituto, não tendo havido, ainda, tempo hábil para avaliar as consequências de sua aplicação prática.

Nesta seara, a tutela de evidência mostra-se um importante instrumento sancionatório que visa coibir práticas protelatórias, deslealdade e má-fé processual, podendo o Julgador concedê-la de ofício quando presentes os requisitos legais.

Por fim, apesar das diferenças nas aplicações, as tutelas de urgência e evidência visam diminuir com as delongas do procedimento ordinário. Essa é a moderna visão de acesso à justiça, em sintonia com o princípio da efetividade, sem ofender o direito de defesa, com o objetivo de que a justiça possa desempenhar-se com exação de dar razão a quem tem em prazo razoável.

3. A APLICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA NA ARBITRAGEM

A Arbitragem, conforme já visto acima, é um método alternativo de resolução de controvérsias, que tem como principais características a celeridade, praticidade, a ausência de formalidades e a especificidade.

Por conta de tais características, faz ainda mais sentido adotar as tutelas de urgência para arbitragem, de acordo com a forma que veremos a seguir.

3.1. Tutela de urgência antes da instauração da arbitragem

No juízo arbitral, assim como no poder judiciário, as tutelas de urgência servem, de um modo geral, para agilizar o julgamento diante de riscos de dano ou resultado útil do processo, alinhado com a probabilidade do direito.

Entre o surgimento da lide e a instauração da arbitragem, é necessário formular convenção arbitral, conforme exposto no tópico acima, sendo que a instauração da arbitragem se dá apenas com a nomeação e aceitação dos árbitros, constituindo-se o tribunal arbitral. Desta forma, até que seja constituído o tribunal, não há instituição da arbitragem propriamente dita, pois os árbitros ainda não iniciaram seu trabalho e, consequentemente, não podem conceder quaisquer medidas, mesmo que de urgência.

Por outro lado, diante da existência de cláusula arbitral ou compromisso arbitral, o judiciário deveria, teoricamente, declinar a competência para o juízo arbitral, já que não seria o juízo competente para apreciar questões de mérito da lide.

Levando-se em conta tais fatos, em uma primeira análise, poderia induzir a interpretação de que uma situação de urgência não seria passível de tutela jurisdicional, constituindo grave ameaça à garantia fundamental de acesso à justiça.

Entretanto, nestas hipóteses em que a situação de urgência surge antes da formação do tribunal arbitral e há convenção arbitral, a medida de urgência ou cautelar pode ser requerida ao judiciário, o qual apenas poderá apreciar o pedido de tutela de provisória, estando impedido de analisar o mérito da causa por inteiro. Neste sentido corrobora entendimento do STJ, conforme jurisprudência abaixo:

“PROCESSO CIVIL. MEDIDA CAUTELAR COM O FITO DE CONCEDER EFEITOSUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEMONSTRADOSO PERICULUM IN MORA E O FUMUS BONI IURIS. ARBITRAGEM. JUÍZO ARBITRALNÃO CONSTITUÍDO. MEDIDA CAUTELAR. COMPETÊNCIA. LIMITES. 1. A jurisprudência deste Tribunal vem admitindo, em hipóteses excepcionais, o manejo da medida cautelar originária para fins de se atribuir efeito suspensivo a recurso especial; para tanto, porém, é necessária a demonstração do periculum in mora e a caracterização do fumus boni iuris. 2. Na pendência da constituição do Tribunal Arbitral, admite-se que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil da arbitragem. 3. Superadas as circunstâncias temporárias que justificavam a intervenção contingencial do Poder Judiciário e considerando que a celebração do compromisso arbitral implica, como regra, a derrogação da jurisdição estatal, os autos devem ser prontamente encaminhados ao juízo arbitral, para que este assuma o processamento da ação e,se for o caso, reaprecie a tutela conferida, mantendo, alterando ou revogando a respectiva decisão. 4. Em situações nas quais o juízo arbitral esteja momentaneamente impedido de se manifestar, desatende-se provisoriamente as regras de competência, submetendo-se o pedido de tutela cautelar ao juízo estatal; mas essa competência é precária e não se prorroga, subsistindo apenas para a análise do pedido liminar. 5. Liminar deferida.”

(STJ - AgRg na MC: 19226 MS 2012/0080171-0, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 21/06/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/12)

Em 2015 houve uma reforma na Lei de Arbitragem que, entre outros pontos, regular a forma a se tratar a tutela de urgência em casos em que o tribunal arbitral ainda não houvesse sido instituído.

Nesse sentido, a nova redação da Lei de Arbitragem legislou expressamente o entendimento supramencionado do STJ ao incluir o artigo 22-A, conforme disposto abaixo.

“Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência

Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão.”

Diante do exposto, cumpre notar que antes da instauração da arbitragem a parte que sofrer dano ou risco ao direito deverá recorrer ao poder judiciário a fim de garantir seus direitos, com as limitações a seguir expostas. Se concedida a tutela pelo juízo estatal, a parte terá 30 dias para requerer a instituição do procedimento arbitral, sob pena de cessar a eficácia da medida. Ressalta-se que quando for instituído o tribunal arbitral, este deverá reapreciar a decisão, resolvendo por sua manutenção, revogação ou modificação.

3.2 Tutela de urgência após a instauração da arbitragem

A antiga Lei de Arbitragem nº 9307/96 foi reformada em 2015, com o advento da nova Lei nº 13129/15. Algumas alterações importantes foram realizadas, uma delas foi a criação do capítulo específico para tratar sobre as Tutelas Cautelares e de Urgência.

O artigo 22-B da Lei nº 13129/15 trata sobre a Tutela de Urgência após a instauração do procedimento arbitral, que segundo esse dispositivo:

“Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário. 

Parágrafo único.  Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros.”

Com essa previsão, é vedado ao Judiciário o conhecimento de medidas de urgência a respeito da lide, quando houver o procedimento de arbitragem em curso. Ricardo Soares Stersi dos Santos descreve:

“O processo arbitral tende a ser mais célere que o processo judicial e, raramente, comporta a possibilidade de interposição de recurso contra as decisões proferidas pelo árbitro (...). Diante dessa situação, decorre uma possibilidade menor da necessidade da concessão de tutelar cautelar em razão da demora da prestação jurisdicional, uma vez que essa, no processo arbitral, em regra, é obtida em espaço de tempo adequado para permitir que o seu resultado produza a eficácia útil e necessária para a parte vencedora da demanda (...)”.  

Em relação à possibilidade dos árbitros de executar a decisão concessiva de tutela, concedida pelo Judiciário, ela é limitada. Pois o juízo arbitral não possui o poder de autoexecutoriedade necessário para a efetivação da medida de urgência concedida. Nesse sentido, existem muitas críticas doutrinárias, há autores que defendem a impossibilidade dos árbitros de conceder medida cautelar, uma vez que eles não são dotados de ius imperium, pois são desprovidos dos poderes de executio e coertio, próprios da jurisdição estatal. Porém, outros autores acreditam que se o árbitro possui soberania de regular definitivamente o mérito do litígio sem a participação do Poder Judiciário, não há que se falar em impedimento de concessão da tutela de urgência, quando requerido pelas partes interessadas do procedimento Arbitral. Sendo assim, bem descreve Batista Martins:

“Quando os compromitentes firmam o compromisso, derrogando a jurisdição estatal, conferem ao árbitro a competência e o poder para resolver todas as questões atinentes à espécie, assumindo este o dever de zelar para que as partes não sejam prejudicadas nos seus direitos, o que inclui, obviamente, a competência para determinar medidas cautelares ou coercitivas”.

A doutrina majoritária admite que o árbitro conceda medidas de urgência no processo arbitral, elucida Pedro Antônio Batista Martins:

“Não há porque negar ao árbitro a possibilidade de antecipar a tutela seja por conta da aplicação à arbitragem – por escolha das partes – das regras processuais nacionais (e, se aplicável ao procedimento comum, a antecipação de tutela vem à baila), seja por conta de expressa adoção desta técnica de potencialização da eficácia da tutela jurisdicional no procedimento criado ou escolhido pelas partes para solucionar seu litígio. E considerando que a antecipação da tutela nada mais é do que técnica que permite ao julgador desde logo conceder à parte um, alguns ou todos os efeitos que a decisão final haverá de produzir (no momento oportuno) é evidente que caberá ao árbitro – e não ao juiz togado – tomar decisão a respeito, devendo a parte interessada na obtenção do provimento dirigir-se ao juiz privado (e não ao estatal). Decidida pelo árbitro a antecipação de tutela, resta saber se haverá ou não necessidade de concurso de força para sua implementação. Se houver, o auxílio do juiz togado será requisitado nos mesmos moldes relatados anteriormente”.

Em caso de necessidade de execução forçada da medida de urgência concedida, o tribunal arbitral solicitará ao Poder Judiciário à cooperação para a efetivação dessa medida. O pedido de cooperação jurisdicional para executar a decisão concessiva de tutela deverá ser imediatamente atendido, terá forma especificada pelo Código de Processo Civil e pode ser executado de diversas formas, tais como: a prestação de informações, auxílio direto, reunião ou apensamento de processos e atos concertados entre os juízes cooperantes, conforme prevê o artigo ¨69 da Lei nº 13.105/15 do Novo Código de Processo Civil. Para que ocorra a efetivação de tutela provisória, o pedido de cooperação jurisdicional tem que ser referente aos atos concertados entre os juízes cooperantes, de acordo com o artigo 69, § 2º inciso III da Lei nº 13.105/15 do NCPC:

“[...]

§ 2o Os atos concertados entre os juízes cooperantes poderão consistir, além de outros, no estabelecimento de procedimento para:

III - a efetivação de tutela provisória.”

A forma que deverá ser formulado o pedido de cooperação arbitral deverá respeitar os seguintes dispositivos artigo 237 do NCPC/15 combinado com o artigo 22-C da mesma lei:

“Art. 237. Será expedida carta:

IV - arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória.”

Art. 22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro”.

O cumprimento da carta arbitral deverá respeitar o sigilo da arbitragem, caso seja comprovada a confidencialidade do procedimento arbitral, para que a carta seja cumprida em segredo de justiça. De acordo com o artigo 22-C, § único da Lei de Arbitragem.

CONCLUSÃO

Houve inegável aprimoramento da disciplina normativa das medidas de urgência na arbitragem, com o advento do Novo Código de Processo Civil. A realidade fática, porém, impôs situações não previstas pelo Novo Código, como é o exemplo das tutelas de urgência.

Notadamente, a eficácia das medidas de urgência nos casos em que as partes decidiram resolver seus conflitos por meio da arbitragem depende, em grande medida, da cooperação entre árbitros e Poder Judiciário. É fundamental que todos compreendam bem o alcance de suas competências, de modo a possibilitar a resolução célere dos conflitos e a perfeita execução das tutelas de urgência.

BIBLIOGRAFIA

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LEMES, Selma Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto; BATISTA, Pedro. Arbitragem. São Paulo: Atlas, 2007.

Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, Lei de Arbitragem, acesso em 19.05.2017, às 18:37 (link: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9307.htm)

Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Novo Código de Processo Civil, acesso em 22.05.2017, às 22:07 (link: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm)

[1] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n º 9.307/96. 2ª. ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 51.

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