O princípio da proporcionalidade

1 – Introdução

O princípio da proporcionalidade (que em inúmeras oportunidades é tratado como princípio contido no âmbito da razoabilidade) tem por finalidade precípua equilibrar os direitos individuais com os anseios da sociedade.

Esse princípio, largamente adotado pela jurisprudência alemã do pós-guerra, preceitua que nenhuma garantia constitucional goza de valor supremo e absoluto, de modo a aniquilar outra garantia de valor e grau equivalente.ⁱ

Na seara administrativa, segundo o mestre Dirley da Cunha Júnior, a proporcionalidade “é um importante princípio constitucional que limita a atuação e a discricionariedade dos poderes públicos e, em especial, veda que a Administração Pública aja com excesso ou valendo-se de atos inúteis, desvantajosos, desarrazoados e desproporcionais”.ⁱⁱ

Complementando, a professora Fernanda Marinela assevera que embora referido princípio não esteja expresso no texto constitucional, alguns dispositivos podem ser utilizados como paradigmas para o seu reconhecimento, como, por exemplo, o artigo 37 combinado com o artigo 5º, inciso II e o artigo 84, inciso IV, todas da Magna Cartaⁱⁱⁱ.

Sendo assim, realizado um breve escorço introdutório, urge salientar que o presente artigo tem como escopo traçar alguns aspectos sobre referido princípio, não sendo, de modo algum, o propósito deste estudo esgotar o assunto, mas sim trazer a baila algumas definições doutrinárias e ponderações relevantes.

2 – Terminologia, subprincípios e outros aspectos relevantes Mesmo se tratando de princípio de origem germânica, Grinover, Fernandes e Gomes Filho salientam e recordam que a proporcionalidade sempre se baseou na construção jurisprudencial da razoabilidade (reasonableness), tão significativa e importante nas manifestações da Suprema Corte Americana^iv.

Talvez por conta desta proximidade, inúmeras são as oportunidades onde jurisprudência e doutrina utilizam os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade como sinônimos, sem tecer qualquer distinção.

Acerca desta temática, em brilhante consideração, a professora Maria Rosynete Oliveira Lima assevera que “razoabilidade e proporcionalidade podem até ser magnitudes diversas, entretanto, cremos que o princípio da proporcionalidade carrega em si a noção de razoabilidade, em uma relação inextrincável, e que não pode ser dissolvida, justificando, assim, a intercambialidade dos termos proporcionalidade e razoabilidade no ordenamento brasileiro”.^v

Destarte, muito embora essa falta de diferenciação terminológica possa ocasionar prejuízos aos mais ciosos de uma rigidez acadêmica, é mister notar-se que, em todas as oportunidades em que se tem feito alusão aos mencionados princípios, esta tem estado em consonância com seus objetivos e conteúdo, que sempre se mostram atrelados, de uma forma ou de outra, à proteção dos direitos do cidadão em face de eventual arbítrio do Poder do Estado.

É nesse sentido que o mestre Bonavides expõe que “em nosso ordenamento constitucional não deve a proporcionalidade permanecer encoberta. Em se tratando de princípio vivo, elástico, prestante, protege ele o cidadão contra os excessos do Estado e serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais. De tal sorte que urge, quanto antes, extraí-lo da doutrina, da reflexão, dos próprios fundamentos da Constituição, em ordem a introduzi-lo, com todo o vigor, no uso jurisprudencial”.^vi

Desta forma, fugindo dessa questão atinente à diferenciação dos mencionados princípios, conforme bem ensina Reich, apud Ferreira Filho^vii, na Corte Constitucional alemã, a teoria da proporcionalidade prega a ponderação da atuação estatal, visando aquilatar os objetivos do legislador em razão dos interesses da sociedade e os meios utilizados para isso.

Além do mais, no que diz respeito ao conteúdo, importante é analisar-se que a construção da doutrina alemã, devido a sua clareza e densidade de pensamentos, versa, acima de tudo, sobre a adequação necessária entre o fim de uma norma e os meios que ela designa, para atingi-lo; ou, ainda, entre a norma elaborada e o uso que dela foi feito pelo Poder Executivo. Devido a toda essa complexidade, o princípio ora em voga terminou por ser dividido em três subprincípios (ou requisitos), como consequência dos avanços doutrinários nessa área, quais foram: a adequação (ou utilidade), a necessidade (ou exigibilidade) e, por último, a proporcionalidade em sentido estrito.

O primeiro subprincípio traz uma regra de compatibilidade entre o fim pretendido pela Administração Pública e os meios por ela utilizados para atingir seus objetivos. Na verdade, fere até o bom senso imaginar que a Administração Pública possa utilizar meios ou tomar decisões que se mostrem completamente inúteis a ponto de sequer alcançar os fins para os quais se destinam.

Por sua vez, o subprincípio da necessidade (ou exigibilidade) versa sobre a escolha de medida restritiva de direitos indispensável à preservação do próprio direito por ela restringido ou a outro em igual ou superior patamar de importância.

Conforme expõe o mestre Dirley da Cunha Júnior, por meio deste subprincípio “impõe-se que a administração pública adote, entre os atos e meios adequados, aquele ou aqueles que menos sacrifícios ou limitações causem aos direitos dos administrados”.^viii

Por último, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, traz um real sistema de valoração, na medida em que, ao se garantir um direito, muitas vezes é preciso restringir-se outro. Em suma, por meio deste subprincípio, impõe-se que a medida adotada traga vantagens que superem quaisquer desvantagens.

Outro fato que merece destaque é que em 1999, por meio da Lei 9.784^ix (que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal), a proporcionalidade foi tratada expressamente a nível infraconstitucional, o que só reforça sua importância e indistinta utilização como marco principiológico na atuação da Administração Pública.

Destarte, além de sua previsão como princípio a ser obedecido pela Administração Pública na consecução de seus atos convém destacar que o inciso VI, do parágrafo único do artigo 2º da referida lei destacou que “nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”.

Sendo assim, ressoa nítida a importância do referido princípio nos dias atuais visando amparar à proteção dos direitos do cidadão em face de eventual arbítrio do Poder do Estado, merecendo destaque à previsão infraconstitucional expressa e a interpretação evolutiva e ampliativa que vem sendo dada por nossos pretórios.^x

3 – Conclusão

Aquém da questão terminológica ou da divisão em subprincípios, é fato que o princípio da proporcionalidade vem sendo largamente utilizado como importante meio de amparar à proteção dos direitos do cidadão em face de eventual arbítrio do Poder do Estado.

Outro fator que merece destaque é a evolução doutrinária e jurisprudencial sobre o assunto, criando um verdadeiro escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais.

Bibliografia

i CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12ª ed. Saraiva, 2005, p. 322.

ii CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Podium, 2009, p. 50.

iii MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 4ª ed. Impetus, 2010, p. 51.

iv GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 6ª ed. Revista dos Tribunais, 1997.

v LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido Processo Legal. Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 287.

vi BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18ª ed. Malheiros Editores, 2006, p. 434.

vii FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 6ª ed. Saraiva, 2004.

viii  CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso..., cit., p. 52.

ix Lei 9784/99 [...] Art. 2º - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

x Gás liquefeito de petróleo: Lei estadual que determina a pesagem de botijões entregues ou recebidos para substituição a vista do consumidor, com pagamento imediato de eventual diferença a menor: argüição de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e 5, 25, § 2º e 238, além de violação ao princípio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurídica da argüição que aconselha a suspensão cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparáveis a economia do setor, no caso de vir a declarar-se a inconstitucionalidade: liminar deferida (STF, ADI 855-2/PR-MC, Rel. Min. Octávio Galloti)