Teoria Estruturante do Direito e o Princípio da Proporcionalidade no ordenamento jurídico brasileiro


24/mai/2013

A Teoria Estruturante rompeu com os principais paradigmas jurídicos preponderantes até estão. Tal teoria vem sendo útil para uma melhor efetivação de princípios e direito fundamentais presentes na Constituição brasileira de 1988.

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Por Thúlio Mesquita Teles de Carvalho

1. INTRODUÇÃO

A Teoria Estruturante do Direito foi desenvolvida pelo Prof. Friedrich Müller no contexto do pós-2ª Guerra Mundial. Na época, o mundo jurídico, principalmente o alemão, entrou em um processo de renovação alimentada pela necessidade de se impedir que a lei voltasse a respaldar governos autoritários e injustos, como foi visto durante o 3º Reich de Hitler.

O pensamento positivista kelseniano, que atribuía a legitimação da lei à sua positivação, acabou por perder consideravelmente seu respaldo, pois foi usado com intensidade pelas forças nazistas para justificar seus atos alegando estar “seguindo a Constituição alemã”.2 Não só a Teoria Pura do Direito, mas também muitas outras teorias positivistas contribuíram para a pseudo-legitimação de nazistas no poder, o que provocou uma abrupta retomada do jusnaturalismo no pós-guerra, tendo o Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht) um papel de destaque nesse processo, aplicando o chamado direito natural positivado.3

Diante do cenário apresentado, Friedrich Müller desenvolveu uma teoria nova que rompeu com os padrões positivistas tradicionais e, ao mesmo tempo, não se filiou ao direito natural.4 Teoria esta que traz a um novo patamar a relação entre Direito e realidade, promovendo um intenso diálogo entre ambos para a resolução do caso concreto.

A partir do exposto, buscar-se-á um confronto entre a teoria supracitada e o art. 5.º, caput, da Constituição Federal brasileira de 1988. Será feita uma dissecação do processo de concretização da norma nos moldes da metódica estruturante em contraposição ao modelo positivista tradicional.

2. BASES DA TEORIA ESTRUTURANTE

A principal inovação dessa teoria foi o conceito de concretização, a qual se baseia na Práxis, em que a norma jurídica é resultado da interação entre a realidade do caso concreto e o texto de norma. O operador do Direito passa a ter, assim, um papel central, visto que ele é o responsável por converter o fator parcial de solução tópica dos problemas5 em norma jurídica em si, promovendo o trabalho de concretização.

Evidencia-se que, na metódica estruturante, a norma jurídica não preexiste no texto legal, conforme disse o próprio Müller:

Norma jurídica não é apenas um dado orientador apriorístico no quadro da teoria da aplicação do direito, mas adquire sua estrutura em meio ao processamento analítico de experiências concretas no quadro de uma teoria da geração do direito.6

A norma jurídica é, portanto, resultante de um processo tópico-dialético entre o texto legal a priori e o meio fático do caso, tendo-se o método como elo crucial de ligação entre o Direito e realidade, contribuindo para uma decisão jurisprudencial límpida, racional e segura. É mister destacar também a chamada elipse hermenêutica, que engloba toda a trilha entre a norma textual abstrata e a norma estruturada concreta.

Após o exposto, nota-se que a Teoria Estruturante aparece como personagem de destaque no contexto contemporâneo do Estado Democrático de Direito e do neoconstitucionalismo no processo de resolução de problemas relacionados aos direitos fundamentais no caso concreto. E o Brasil está dentro desta nova realidade jurídica, sendo que tais direitos foram positivados no art. 5.º da CF/1988.

3. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE APLICADO CONFORME A TEORIA ESTRUTURANTE

O dito princípio está presente no caput do art. 5.º, ganhando, assim, um destaque especial do legislador, visto que ganhou posição central como pivô para a eficácia das garantias fundamentais enunciadas nos 78 incisos seguintes do mesmo artigo.7

Conforme o texto constitucional, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Entretanto, à luz da Teoria Estruturante, não há norma jurídica no supratranscrito. O que há é texto de norma que deve passar por um processo de concretização, conforme os topoi8 do caso individual.

No processo de concretização, são vislumbrados inúmeros aspectos extrajurídicos, a fim de se resolver o caso concreto da forma mais adequada, racional e transparente. Indo, assim, muito além da mera subsunção ou da visão de um direito “puro”,9 as quais são típicas do positivismo tradicional. A partir desse pensamento estruturante, a proporcionalidade objetiva do texto de norma dá lugar à proporcionalidade subjetiva, que apregoa que devem ser tratados igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade.

O que se observa é, então, que a Constituição a qual está positivada a proporcionalidade objetiva é um fator parcial a ser concretizado, devendo-se observar aspectos econômicos, culturais, psicológicos, sociais, entre outros, visando ao máximo o contato do texto legal à realidade para a melhor solução do problema encarado pelo Direito. Além de reconhecer possíveis conflitos entre princípios ou direitos fundamentais, aplicando o chamado sopesamento10, que consiste em balancear a efetividade daqueles, buscando-se a solução mais adequada e equilibrada possível para o caso. Segue um trecho da Teoria Estruturante a esse respeito:

A aplicação tópica do direito, que abre mão da dedução aparentemente lógica e visa o teor material e de problemas dos aspectos, portanto um sistema “aberto”, indaga necessariamente para além da norma e pretende desvelar assim a estrutura de cada interpretação, que se vê forçada a declarar como partes do direito positivo as descobertas não extraíveis das fontes formais mesmo quanto alegadamente não abandona o quadro do teor “dado” da lei.11

4. INVIABILIDADE DA PLENA EFETIVIDADE DA PROPORCIONALIDADE SEM O ADEQUADO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO

O Estado brasileiro tem o dever de efetivar simultaneamente todos os direitos fundamentais presentes no art. 5.º, conciliando-os em caso de conflito aparente, com a supressão apenas relativa de um deles e da forma mais racional e clara possível, sem espaço a arbitrariedades e retóricas falaciosas.

Na visão positivista tradicional, entretanto, a decisão judicial consistiria em mera subsunção que abriria uma gama de soluções logicamente possíveis à decisão volitiva do juiz, diante das possibilidades de interpretação dentro da “moldura” da lei12. Tal pensamento não é, de forma alguma, satisfatório aos ideais neoconstitucionais, pois abre espaço a sentenças arbitrárias e não satisfaz de forma plena os ideais de proteção individual da Constituição.

Seguindo a crítica à mentalidade positivista tradicional, tece Müller:

A norma jurídica é compreendida erroneamente como ordem, como juízo hipotético, como vontade materialmente vazia. Direito e realidade, norma e segmento normativo da realidade aparecem justapostos “em si” sem se relacionarem; um não carece do outro, ambos só se encontram no caminho da subsunção do suporte fático, de uma aplicação da prescrição.13

No Brasil, por exemplo, as decisões judiciais, embora tenham que ser fundamentadas,14 estão muito sujeitas a arbitrariedades na sentença, que são resultantes de decisões mal estruturadas e sem nexos racionais corretos. Isso é resultado do conteúdo vago dos direitos fundamentais associado a defeitos no processo de concretização. Observa-se também o despreparo por parte de muitos juízes em conduzir o processo nos conformes do princípio de “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade.”

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Quanto à Teoria Estruturante, conclui-se que a realidade dá vida à norma abstrata no plano concreto. A visão positivista de norma jurídica posta com plena eficácia, efetividade e subsumibilidade do fático foi superada, dando lugar a uma visão de norma jurídica existente apenas a partir de um processo de concretização resultante do diálogo entre texto de norma e plano fático.

A partir daí, depreende-se a importância da metódica estruturante para o amplo funcionamento do Estado Democrático de Direito e para o desafio de conciliar diversas garantias individuais presentes no texto constitucional. O princípio da proporcionalidade, por exemplo, carece de muito mais do que mera subsunção ou efetivação restrita ao âmbito apresentado no texto constitucional, visto que este é incompleto e não é possível abranger todas as possibilidades fáticas no texto de norma. Devendo-se o dito texto ser abstrato e passível de concretização para adquirir conteúdo normativo de fato diante do caso concreto.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

MÜLLER, Friedrich. Teoria Estruturante do Direito. 2. ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2009.

MÜLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito – Introdução à teoria e metódica estruturantes do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

CONTE, Christiany Pegorari. A aplicabilidade da teoria estruturante do Direito contemporâneo face à crise do positivismo clássico. Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/03_197.pdf> Acesso em: 16 de janeiro de 2013.

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7547/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-do-direito> Acesso em: 17 de janeiro de 2013.

1 Graduando em Direito na Universidade Federal do Ceará. Email: thuliomtdc@hotmail.com

2 A Teoria Pura ignorava o conteúdo do texto legal, o que abria espaço para que matérias reprováveis, como a ideologia nazista, ocupassem o vácuo do conteúdo textual. O resultado disso foi que Kelsen “acidentalmente” respaldou o governo nazista, embora pessoalmente ele fosse oposto ao nazismo.

3 O Tribunal Constitucional Alemão foi alvo de muitas críticas por parte de Müller. Uma das suas principais críticas foi ao chamado por ele “direito natural positivado” praticado pela dita corte, em que as leis morais estariam sendo tratadas como princípios jurídicos prontos e aplicáveis.

4 Müller critica veementemente o juspositivismo e sua visão de norma restrita ao texto legal. Inclusive, na obra Teoria Estruturante, ele faz críticas diretas à Teoria Pura. Igualmente era avesso ao pensamento jusnaturalista e suas bases estritamente metafísicas. Assim, pode-se dizer que Müller faz parte do novo segmento chamado de pós-positivismo por não se encaixar nos paradigmas tradicionais do Direito.

5Müller denominava o texto de norma, as leis, de “fator parcial de solução tópica dos problemas”, ou seja, um conjunto de signos de linguagem usados pelo operador do direito para a resolução do caso concreto. O autor ressalta, porém, que a lei não é um mero ‘fator parcial’, mas um fator de destaque, visto que dela emana a verdadeira norma jurídica, além de que, em caso de dúvida entre texto e aspectos fáticos, prevalece aquele.

6 MÜLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito – Introdução à teoria e metódica estruturantes do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 150.

7 É importante expor que tal princípio não se apresenta expressamente no texto constitucional. Além de que a doutrina dominante dita que tal princípio é derivado do devido processo legal, e não do caput do artigo 5º. Ressalta-se, contudo, que a importância destacada acima subsiste em ambas as situações.

8 O termo grego topoi (no plural) ou topos (no singular) é utilizado para denominar o conjunto de elementos retórico-argumentativos utilizados no processo tópico-dialético da concretização.

9 A teoria kelseniana de direito puro baseava-se na visão de um direito exclusivamente normativo, livre de influências extrajurídicas, como da sociologia, da teologia, da metafísica, da história, etc.

10 Um exemplo comum de colisão de direitos fundamentais envolve o direito à informação e o direito à privacidade. É inviável resolver de forma satisfatório um caso concreto desse tipo sem o sopesamento, já que tais direitos precisam subsistir simultaneamente com o máximo de harmonia. Caberá, então, ao juiz analisar os aspectos fáticos circundantes à situação e definir, naquele caso específico, qual das partes terá seu direito sobreposto ao do outro.

11 MÜLLER, Friedrich. Teoria Estruturante do Direito. 2. ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2009, p. 67.

12 “Moldura da lei” foi um termo utilizado por Kelsen para definir o ponto máximo de discricionariedade do juiz, tendo que sempre restringir seu campo interpretativo e decisório aos limites das leis positivadas.

13 MÜLLER, Friedrich. Teoria Estruturante do Direito. 2. ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2009, p. 18.

14 Vide: Art. 93, IX, CF; Art. 458, II, CPC; e Art. 283, caput, CPP.




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