Aspectos jurídicos das cláusulas penais e das arras diante do novo Código Civil

Resumo – O trabalho em tese busca apresentar a questão da cláusula penal e das arras, e a sua relevância diante da execução dos contratos e das obrigações advindas dos mesmos. Importa Salientar ainda que no referido estudo, conta uma minuciosa análise acerca dos seus aspectos mais relevantes para um perfeito e concreto adimplemento dos negócios jurídicos efetuados pelas partes contratantes, e as opiniões fixadas pelos principais doutrinadores. É a partir destas opiniões e de profunda análise que pode ser observada a importância dos institutos, como garantia para a manutenção contratual e prevenção jurisdicional das possíveis perdas e danos que venha a parte de boa-fé a sofrer.

DAS CLÁUSULAS PENAIS

Cumpre observar primeiramente que o instituto da cláusula penal no antigo Código Civil de 1916 vinha disciplinado no capítulo concernente as modalidades de obrigações, ou seja, no título referente à mora, uma vez que o assunto em tela era disciplinado pelos doutrinadores como matéria relativa a pagamento.

No entanto, com o advento do Novo Código Civil, as cláusulas penais ou multas convencionais, passaram a serem estudadas no título referente ao inadimplemento das obrigações, não possuindo um conceito definido, uma vez que o CC não o definiu, ficando a cargo dos nossos ilustres doutrinadores o encargo de fazê-lo, com o intuito de preencher essa lacuna. Diante do exposto Sílvio Rodrigues assevera uma definição para as cláusulas, primordialmente baseada no Código Napoleônico, o qual aduz:

“A cláusula penal é aquela pela qual uma pessoa, para assegurar a execução de uma convenção, se compromete a dar alguma coisa, em caso de inexecução” (SÍLVIO RODRIGUES, p. 262,2002).

A partir deste conceito, entende-se que o instituto da multa convencional compreende em uma garantia que incide em desfavor do contratante que teve seu contrato inadimplido pelo devedor. Nesta esteira, cumpre ao mesmo se submeter a uma pena-sanção, caso possa descumprir com a sua obrigação líquida devidamente estabelecida no negocio estabelecido.

No mesmo sentido leciona Maria Helena Diniz, a qual analisa a multa convencional como sendo um meio de constrangimento ao devedor para o rápido e eficaz pagamento da dívida, e ao mesmo momento, serve também como sanção pelo o descumprimento da obrigação acordada, constituindo assim em sua disciplina uma função ambivalente, baseada ao mesmo tempo em uma função indenizatória e uma função compensatória.

Neste desiderato, as cláusulas se apresentam de três formas distintas, quais sejam: por meio do atraso no cumprimento da obrigação; por compensação pro eventuais prejuízos; ou ainda, como acordo acessório estabelecido pela inexecução do negócio jurídico firmado.

A partir deste raciocínio, observa-se que as cláusulas são institutos acessórios existente em apenso no contrato, e que sempre seguirão a obrigação principal, pois tal instituto possui caráter subsidiário e subordinativo. Desta forma, segundo dispõe Sílvio Rodrigues:

“(...) aplica-se a regra de que o acessório segue o principal. Assim, se o contrato principal for nulo, nula será a multa convencional (...). Note-se, no entanto, que a recíproca não é verdadeira, pois, se a cláusula penal por algum razão for nula, isso não envolve necessariamente, a nulidade da obrigação principal.” (SILVIO RODRIGUES, p. 265, 2002).

Segue-se a partir deste comentário que, caso a obrigação venha a ser nula, será também a cláusula penal nula, pois é verdade que esta é subordinada aquela; e se somente ocorrer à nulidade da cláusula, a obrigação não será, na sua maioria das vezes, nula também.

Em suma, a multa convencional, é um pacto acessório ligado ao contrato, ou ainda, a outro ato jurídico, efetuado pelas partes contratantes, através de uma pena, a qual pode ser em dinheiro ou outra utilidade, a ser cumprida pelo devedor ou por terceiro, cuja finalidade precípua é garantir em benefício ao credor, para que seja efetuado o cumprimento da obrigação principal, e que sejam estabelecidos às perdas e danos e a punição do devedor inadimplente.

FINALIDADES PRECÍPUAS DAS CLÁUSULAS PENAIS

Segundo pode ser observado, várias são as finalidades instituídas pela doutrina, podendo variar esta questão de acordo com o entendimento de cada doutrinador.

Neste pórtico, consolidando algumas das principais finalidades, temos que a multa reforça a obrigação estabelecida pelas partes, pois estas representam uma forma mais concreta para que a obrigação seja devidamente cumprida pelo devedor. Este finalidade resume-se no fato de que a multa constitui uma maneira mais “forçosa”, encontrada pela legislação, para que não pudesse existir qualquer espécie de inadimplência nas obrigações contratuais pré-estabelecidas.

O devedor diante da existência da cláusula se encontra compelido a cumprir o disposto, pois uma vez não cumprido o que fora acordado, será o inadimplente obrigado a aceitar a pena fixada, ou sofrer o pagamento de perdas e danos, ficando a cargo do credor escolher pela cláusula ou pelas perdas e danos. Ficará, então, a do credor escolher entre a “punição” estabelecida mediante a multa, ou ainda, requerer perdas e danos, segundo o fixado pelo artigo 389 do Código Civil de 2002. Desta forma, podemos aferir que a lei não possibilita a presença de brechas para uma futura e possível inexecução contratual do devedor.

Outra finalidade importante a ser ressaltada se estabelece pelo fato da cláusula ser requisito antecipador de uma garantia, caso venha ocorrer perdas e danos com o descumprimento da obrigação. Neste caso, segundo Sílvio Rodrigues, as cláusulas penais compreendem numa antecipação prévia e concreta para possível inadimplemento do contrato, bastando somente que o credor prove que houve a inexecução da obrigação para o devedor inadimplente pague a multa convencional, não sendo necessária, à aferição de culpa por parte do credor.

As demais finalidades, importantes e por isso serão citadas, foram devidamente pontuadas por outros doutrinadores, como Maria Helena e Washington de Barros. Estas finalidades compreendem basicamente em:

DA CLASSIFICAÇÃO DAS CLÁUSULAS PENAIS

Duas são as espécies de cláusulas penais instituídas pela lei, quais sejam: a cláusula compensatória e a moratória.

Cumpre salientar, que as cláusulas compensatórias se referem aos casos em que existe o descumprimento total da obrigação, segundo o previsto no artigo 410 do CC/2002, o qual expõe que “Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor”.

De fato, entende-se que a cláusula compensatória tem por intuito garantir que o contratante devedor venha a cumprir de forma absoluta a obrigação, em face de uma multa integral em caso de seu inadimplemento. Desta feita, tal espécie apresenta-se como forma eficaz para o adimplemento contratual e para a garantia dada ao credor.

Preceitua ainda o Código Civil que a pena compensatória estipulada não poderá ser cumulada, uma vez que ficará a cargo do credor escolher entre exigir o cumprimento da obrigação, requerer perdas e danos, ou então pedir que seja satisfeita a cláusula penal acordada; não sendo, desta forma, facultado a cumulação de obrigações, uma vez que determinado acontecimento poderá acarretar o enriquecimento sem causa, podendo até o credor ser obrigado a restituir aquilo que fora indevidamente adquirido. Tal raciocínio encontra-se fixado no artigo 884, do CC.

Importa ressaltar ainda a questão da cláusula moratória, a qual constitui segundo Roberto Senise Lisboa:

“A cláusula penal moratória constitui em sanção civil que serve de acréscimo periódico ou não, a obrigação que não veio a ser cumprida no tempo, no local ou no modo convencionado e que continua podendo ser exigida” (ROBETO SENISE, p. 396, 2004).

Com efeito, a cláusula moratória, será aplicada apenas nos casos em que existe o inadimplemento de determinada espécie de disposição existente no contrato, ou até mesmo nas hipóteses de simples mora. Nesta hipótese, diferentemente do que ocorre na multa compensatória, onde poderá o credor acumular a execução da obrigação principal, juntamente com o pedido de multa ou perdas e danos. Tal hipótese ocorre, por exemplo, nos casos dos contratos de locação, onde ao ser estipulado no contrato que havendo atraso no pagamento do aluguel, será o inquilino compelido a pagar multa; mas poderá o credor, no caso de atraso, requerer a prestação e, ainda, a multa devidamente estabelecida.

DO VALOR DA CLÁUSULA PENAL

Diante do Código Civil de 2002, a única restrição imposta as partes contratantes quanto ao valor das cláusulas penais, está consignado no artigo 412, do CC, o qual expõe que o valor da multa estabelecida no contrato não poderá ser superior ao da obrigação principal a ela vinculado.

A legislação brasileira sempre tentou proporcionar a defesa dos direitos dos contratantes, uma vez que é por meio deste artigo que o devedor encontra-se resguardado, pois não havendo a imposição de limites quanto ao montante da cláusula, poderia o credor, de má-fé, impor pesada multa, criando assim um elemento compulsivo e excessivo, que pudesse constituir em injustiça a boa-fé do devedor.

Neste desiderato, além desta imposição de limite, também cumpre salientar que a multa compensatória também não poderá ser superior ao prejuízo causado pelo devedor, pois, em regra, as normas de direito privado, procuram sempre restabelecer o equilíbrio entre as partes, mas também não punir nenhuma delas.

No entanto, é previsível que atualmente em nosso ordenamento jurídico, no sentido de proteger o mais fraco e de permitir uma maior eficácia no que tange a ação do Poder Público nas relações privadas, impõe-se que seja considerada como de ordem pública o disposto no artigo 413, do CC/2002, uma vez que não seja permitido que o contrato estipulado pelos particulares venha por fim ao princípio da proteção e da isonomia, hoje tal almejados.

DAS ARRAS: CONCEITO E QUESTÕES PRELIMINARES ACERCA DE SUA CONSTITUIÇÃO

As arras, ou como muitos a denominam sinais, constitui numa prestação paga em dinheiro ou utilidades, por um dos contratantes, por ocasião da conclusão do contrato, cujo escopo precípuo é o de dar início a execução do negócio jurídico.

Insta destacar assim, que as arras, assim como as cláusulas penais constituem, a meu ver, garantias estabelecidas diante do estabelecimento de um contrato, com o intuito de constituírem um perfeito e eficaz adimplemento das obrigações impostas com o advento do negócio jurídico.

O instituto das arras surgiu no Direito Romano, como forma de vincular o contratante ao desempenho da obrigação contratada, e consequentemente, garantir que o devedor não pudesse desertar do compromisso assumido ou que não viesse a surgir um provável arrependimento da obrigação estabelecida pelo mesmo.

No entanto, com o transcorrer do tempo, as arras passaram a possuir caráter duplo, uma vez que algumas doutrinas a consideravam de caráter probatório e ostensivo, enquanto que outras determinaram um caráter meramente penitencial. Este caráter fora adotado pelo Código Civil francês, o qual aduz que a mera existência das arras torna possível o arrependimento do cumprimento da obrigação. Já seguindo o raciocínio alemão, as arras constituem elemento comprovador da existência de uma obrigação, possuindo assim, caráter probatório.

Assim, diante de tal impasse o Código Civil de 1916, compreendeu ser as arras como uma espécie de confirmação do contrato, lançando mãos, do entendimento de os sinais reservarem apenas a faculdade de acolherem a questão do arrependimento, mediante a perda do sinal.

Cumpre evidenciar acerca da natureza jurídica das arras ou sinais diante do CC/2002, o qual explana que as mesmas constituem pacto acessório ao contrato principal e de caráter real.

Serão as mesmas acessórias, pelo fato de sua existência e eficácia subsistirem em consonância com a obrigação principal. O instituto das arras não pode existir, sem que haja de antemão uma obrigação, a qual a mesma possa se subordinar. Assim, havendo a nulidade da obrigação, consequentemente, também serão as arras nulas. Ademais, também se deve ter em mente que os sinais possuem caráter real, uma vez que o instituto se perfaz com a entrega do objeto acordado.

DAS FINALIDADES DAS ARRAS DIANTE DO NOVO CC

Três são as finalidades precípuas das arras ou sinais. A primeira e, a que eu considero mais importante é a de que as arras garantem a realização dos negócios jurídicos, ou seja, o instituto tem por escopo servir de garantia para que futuramente às obrigações sejam definitivamente asseguradas, sendo a sua utilização muito aplicada por ocasião de prestações comerciais, e até mesmo em negócios envolvendo prestações residenciais.

No entanto, cumpre observar que este instituto não apenas possui tal finalidade, sendo comum ao mesmo a função de integrar e assegurar o contrato por meio de integração do valor total da obrigação firmada. Desta feita, a partir de tal objetivo as arras são como muitos a conhecem, um princípio de pagamento, visto que dentro do âmbito negocial, os sinais compreendem em entradas dadas pelo comprador, para seja constituída mais uma vez a garantia da execução posterior do adimplemento contratual.

Outra importante finalidade que importa ressaltar abrange a questão da natureza de multa, que as arras ou sinais possam vim a adquirir com o possível arrependimento das partes contratantes. Segundo Sílvio Rodrigues, tais sinais são denominados de arras penitenciais, e estes produzem conseqüências significativas caso venha a ocorrer.

A primeira diz que se o arrependimento sobrevier daquele que efetuou o pagamento, ele as perderá em favor daquele que as recebeu. Além disso, a segunda conseqüência dispõe que se o arrependimento advir daquele que recebeu os sinais, este as devolverá em dobro; o que mostra o sério prejuízo que o mesmo irá sofrer.

DAS CLÁUSULAS PENAIS E DAS ARRAS: GARANTIAS OBRIGACIONAIS

Vários foram os aspectos abordados no transcorrer do trabalho; e muitas foram às observações e idéias descritas pelos principais doutrinadores brasileiros. No entanto, cumpre abordar a questão das garantias que os institutos propõem diante das obrigações contratuais estabelecidas pelas partes contratantes.

Como fora visto as cláusulas e as arras possuem distinções importantes, como por exemplo, o fato das cláusulas penais constituírem em multas fixadas no contrato que não se antecipam ao início do contrato, podendo ser estabelecidas a qualquer momento do contrato; enquanto as arras compreendem em uma antecipação em dinheiro ou coisa móvel que se dará quando está se iniciando a obrigação. Ademais, também se apresenta como relevante distinção o fato do juiz ter a competência de diminuir o valor da cláusula penal, o que não pode ocorrer com as arras ou sinais.

Neste pórtico, diante de tantas distinções, seria possível a existência de semelhanças entre estes dois institutos obrigacionais?

Como fora explanado nos capítulos anteriores, a principal semelhança que possa ser abordada abrange a questão de ambas constituírem garantias fundamentais para a manutenção de uma perfeita e completa execução contratual. Ambos garantem uma concreta realização contratual, e seguem uma mesma linha de raciocínio, qual seja: as cláusulas penais e as arras são penas, as quais compensarão às perdas e danos sofridos por uma das partes contratantes, e que resultam em uma diminuição proporcional, no caso de ter sido a obrigação parcialmente, exceto se forem acordadas ou convencionadas outras questões também importantes ao contrato.

Salienta-se ainda que muitas formas as mudanças sofridas na doutrina e na legislação brasileira, visto que era necessária a existência de meios significativos para uma maior proteção ao equilíbrio das partes nas relações estabelecidas pelas mesmas. Desta feita, a liberdade negocial encontra novas limitações legais; e as normas anteriores, como por exemplo, o Código Civil de 1916, com efeito, já não podia mais ser interpretada de outra forma, senão inseridas no âmbito de maior proteção as relações estabelecidas diante de um contrato, evitando o desequilíbrio dos contraentes no negócio e evitar o possível enriquecimento injusto daqueles que fazem uso da má-fé para contratar.

De fato, é a partir deste sentimento que se torna necessária a fixação de meios mais eficazes, os quais possam garantir uma melhor pré-avaliação de futuras perdas e danos e em punição do devedor inadimplente.

Apesar de se constituírem institutos com peculiaridades diversas, a cláusula penal e as arras se identificam quanto ao papel da garantia das obrigações. Ambas têm o condão de assegurar o adimplemento da obrigação ajustada, permitindo, assim, a segurança jurídica nas obrigações convencionadas.

Dessa forma, a cláusula penal atua nesse desiderato impedindo, por meio do temor ao pagamento da multa compensatória ou moratória, a inexecução do ajuste; por outro lado, as arras garantem a fidelidade contratual ao permitir a confirmação do avençado, constituindo em adiantamento da obrigação caso o mesmo venha a ser cumprido.

Portanto, são instrumentos distintos, mas com finalidades semelhantes, o que vem a corroborar o nosso entendimento no sentido de possuírem a mesma natureza jurídica.