Diferenças entre Ação Civil Pública e Ação Popular


10/jan/2003

Breve comentário separado em tópicos, comparando estes dois processos constitucionais.

Por Francisco Wellington Coelho Coutinho

1. Ação Popular



1.1 Conceito

“Ação constitucional posta à disposição de qualquer cidadão para a tutela do patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico cultural, mediante a anulação do ato lesivo” (Pinho, Rodrigo César Rebello, Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais, Editora Saraiva, 2ª edição).

Concluímos então que a ação popular trata-se de um remédio constitucional extraordinário que possibilita ao cidadão brasileiro, no gozo de seus direitos políticos, tutele em nome próprio interesse da coletividade para prevenir ou reparar ato efetuado por seus agentes públicos ou a eles equiparados por lei (ou por delegação) na proteção do patrimônio público ou entidade custeada pelo Estado, ou ainda à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico cultural.


1.2 Origem

Ao procurarmos na história a origem da ação popular vemos que sua criação confunde-se com o próprio surgimento, em Roma, do habeas corpus, sendo portanto um dos primeiros instrumentos de garantia do cidadão contra os abusos do administrador arbitrário.

Na Inglaterra, quando a burguesia começou a limitar o poder dos monarcas, com base nos princípios de não poder legislar sem o Parlamento (Case of Proclamations, de 1611), na busca de controlar os agentes do estado para que os mesmos não promovessem desmandos, criou-se a possibilidade do cidadão levar à apreciação do judiciário ofensa que aqueles dessem origem.

No direito anglo-americano, ao lado das ações ordinárias, surgiram remédios extraordinários que, após a independência dos EUA, passaram a integrar o seu próprio direito

Vemos portanto que esses institutos influenciaram nosso direito, que a partir deles desenvolveu o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data, o mandado de injunção, a ação popular, enfim, quase que todos os instrumentos constitucionais de garantia dos direitos individuais e coletivos.

A ação popular, encontrou, pela vez primeira, assento constitucional no Brasil, através da Carta de 1934, art. 113, nº 38: "Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, Estados ou dos Municípios". Vindo a ser suprimida na Constituição de 1937. Reintroduzida pela Constituição de 1946, foi mantida em todas as Cartas Magnas posteriores. Sendo que só veio a ser regulamentada, muito mais tarde, pela Lei nº 4.717, de 29.06.65. Este instrumento constitucional foi, sem dúvida, o primeiro remédio processual concebido pelo direito positivo brasileiro com nítidas feições de tutela dos interesses difusos.


1.3 Finalidade

O interesse defendido na ação é o da coletividade visando a prevenção ou correção de nulidade de ato lesivo de caráter concreto (quando afeta negativamente ao patrimônio público ou entidade que o Estado participe e ao meio-ambiente) ou abstrato (quando inferisse à moralidade administrativa e ao patrimônio histórico cultural). Havendo na própria lei (arts. 2º e 4º da Lei n.º 4.717, de 29 de julho de 1965) uma ampla relação de atos nulos em detrimento do patrimônio público, sendo que tal relação não é restritiva. Vemos então que a ação popular é uma garantia coletiva e não política.


1.4 Objeto

Visa impugnar o ato ilegal e/ou imoral lesivo à coletividade. A doutrina classifica como ato os decretos, as resoluções, as portarias, os contratos, os atos administrativos em geral, bem como quaisquer outras manifestações que demonstrem a vontade da administração sendo estas danosas aos interesses da sociedade. Na defesa do patrimônio público tais atos nulos não se referem somente aos praticados pelas administrações públicas centralizadas e descentralizadas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mas também atos de sociedades mútuas de seguros, nas quais a União represente os segurados ausentes, empresas públicas, serviços sociais autônomos, instituições ou fundações para cuja a criação e custeio o tesouro público haja ocorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio da receita anual, empresas incorporadas ao patrimônio público e os de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.


1.5 Partes

Diferentemente das outras ações excepcionais como o mandado de segurança e o habeas-corpus cuja a especialidade se encontra no rito e no comando mandamental, a ação popular ganha sua característica especial quanto a legitimação, pois há a possibilidade de qualquer cidadão no gozo de seus direitos políticos (cidadania mínima) poder intentar, litisconsorciar ou dar prosseguimento a este remédio constitucional. Tal direito político é garantido pela Constituição Federal de 1988 em seu art. 1º, parágrafo único.

A lei determina que fica a critério do autor quais as entidades e agentes administrativos que, por ação ou omissão, praticaram ou se beneficiaram do ato impugnado, serão citados. Sendo dado prazo comum para a resposta destes. Já as pessoas (físicas ou jurídicas, nacional ou estrangeira) favorecidas pelo ato impugnado serão citados por edital, havendo nomeação de curador especial para os favorecidos revéis, com o intuito que os efeitos da sentença recaiam sobre todos. Os responsáveis que não forem incluídos na ação popular serão responsabilizados por ação regressiva. Ressaltemos ainda que a pessoa jurídica de direito público lesada que fora citada pode abster-se de contestar, podendo colocar-se do lado do autor popular, voltando-se contra o agente que praticou o ato, de ação ou omissão, que causou ou deu oportunidade à lesão, bem como em relação aos beneficiários do fato.

O papel do Ministério Público além de fiscal da lei, pode atuar, na fase probatória, podendo requerer novas provas na busca da verdade real, proferindo parecer pela procedência ou improcedência da ação conforme seu entendimento, no entanto sem assumir a defesa à pretensão das partes. Nosso ordenamento jurídico ainda prevê que quando o autor popular abandonar, perder seus direitos políticos em caráter permanente ou temporário (aquisição de nova nacionalidade, suspensão dos direitos políticos, perda parcial ou total de suas capacidades mentais) ou der causa a extinção do processo sem julgamento do mérito, o Ministério Público intimado após as publicações editalícias poderá prosseguir a ação, assim como na execução quando não promovida pelo autor popular, por qualquer outro legitimado ou, ainda, pela entidade lesada no prazo de sessenta dias, o “parquet” terá o prazo de trinta dias para promover a execução da sentença obrigatoriamente (legitimação extraordinária subsidiária).


1.6 Competência

A ação popular sempre será interposta na justiça comum de primeiro grau no foro do lugar da ocorrência do dano ficando o juízo prevento. Se a origem do ato impugnado afetar interesse do patrimônio, moralidade ou atribuição exclusiva ou concorrente da União a ação popular tramitará na justiça federal. Não havendo interesse da União caberá ao juiz de primeiro grau conforme atribuição do regimento interno do tribunal a que pertença.


1.7 Procedimento

A ação popular segue subsidiariamente ao rito ordinário do processo civil pátrio, tendo a lei especial (Lei n.º 4.717, de 29 de julho de 1965) previsto procedimentos e prazos diferenciados: tais como a citação editalícia e nominal dos beneficiados, a participação do ministério público, prazo comum para contestação de vinte dias prorrogáveis por igual período, conforme apreciação do magistrado quanto à dificuldade da defesa, cabe o provimento liminar quando pressentes os pressupostos da aparência do bom direito e do perigo da demora. Ressaltamos também que não tem curso nas férias, no entanto os atos urgentes poderão ser praticados.

Outro ponto interessante é que neste tipo de ação nosso ordenamento jurídico pátrio não aceita a reconvenção. Quanto ao litisconsórcio ou a denunciação à lide quando o magistrado detectar que tal inclusão não irá influenciar na decisão, tornando a conclusão do processo mais demorada ou que tal participação não seja oportuna na reparação do dano, indeferirá tal figuração. Pois os efeitos da sentença procedente da ação popular ora intentada atingirão àqueles que não integraram o pólo passivo através de ação regressiva.


1.8 Sentença

Sendo julgada procedente a ação o ente da administração pública será compelido a corrigir o ato anulado voltando para o estado anterior, ou quando não for possível responderá patrimonialmente pelos danos causados, havendo a possibilidade de ação regressiva para com seus agentes administrativos e favorecidos que beneficiaram-se do ato ora impugnado. Por ter como finalidade o bem social, pois trata-se de interesses metaindividuais, e que o ente público na maioria das vezes iria pagar às expensas da fazenda pública que receberia tal indenização o legislador previu a possibilidade de tal indenização reverter para um fundo próprio criado por lei para subvencionar não somente a lesão ora causada mas a maioria dos interesses difusos de nossa sociedade. Citamos, ainda, a finalidade supletiva deste remédio constitucional que é a de compelir o ente público omisso a atuar .

Quando a ação popular receber sentença final desfavorável à pretensão dela havendo o trânsito em julgado e não comprovada a má-fé ou autor popular ficará isento de custas, emolumentos e honorários. Tal provimento judicial surtirá efeito para todos, não podendo ser intentada nova ação pelos mesmos motivos a não ser no caso do seu indeferimento ter ocorrido por falta de provas (não fazendo coisa julgada).


1.9 Recursos

Vale ressaltar que todos os tipos de recursos e ações incidentais quer para o juízo “a quo” ou para o “ad quem” admitidas no processo civil pátrio quando apropriadas são utilizáveis. Recebendo o recurso da sentença procedente apenas o efeito devolutivo. A sentença improcedente só tem eficácia após confirmação do recurso ordinário, portanto as partes não recorrendo cabe o recurso de ofício. Indicamos como exceção a impossibilidade do Ministério Público recorrer de sentença favorável ao autor.


1.10 Execução

A execução pode ser promovida pelo autor popular, por qualquer outro legitimado, bem como pela entidade lesada tendo o prazo de sessenta dias após a publicação da sentença ou acórdão favorável. Discorrendo o prazo sem que os co-legitimados citados promovam a execução “parquet” terá o prazo de trinta dias para promover a execução da sentença obrigatoriamente, sob pena de falta grave. A execução é promovida contra as pessoas que compuseram o pólo passivo da ação popular, excluindo-se a entidades lesadas.



2. Ação Civil Pública



2.1 Conceito

Segundo Vigliar ação civil pública: "nada mais é que o instrumento processual criado pela Lei n.º 7.347/85 para se postular a tutela jurisdicional dos interesses transindividuais." (José Marcelo Menezes Vigliar. 1999. Ação civil pública. 4ª edição. Editora Atlas)

O professor Nelson Nery analisa-o, de forma mais ampla, primeiramente, asseverando o próprio conceito de ação para depois diferenciá-la da ação pública prevista na lei penal, e finaliza concluindo que:"... Isto senhores, porque para o conceito de ação civil pública não se leva em consideração o direito substancial discutido em juízo, mas tão-somente, a qualidade da parte legitimada para agir. Ainda nesta seara, da conceituação de ação civil pública, é preciso fazer uma ressalva. Não é qualquer órgão do poder público que, legitimado a agir, confere natureza pública à ação civil. Deve ser um órgão distinto das pessoas jurídicas de direito público, dado que, no caso de haver propositura de ação por elas, é o próprio Estado que estará em juízo, não servindo tal parâmetro para nosso conceitos. Nesta consideração, somente quando o órgão legitimado a agir for o Ministério Público é que se configurará hipótese de ação civil pública." (Nelson Nery Jr. 1983. A ação civil pública. In Revista Justitia. Vol. 45)


2.2 Origem

Mesmo havendo em nosso ordenamento jurídico a Lei da Ação Popular os doutrinadores pátrios instigavam o tema em que a proibição de alguém pleitear em juízo em nome próprio direito alheio deveria ser flexibilizada quanto a defesa do meio ambiente. Nelson Nery registra que um dos primeiros a elaborar um trabalho cientifico sobre o tema fora o Prof. Waldemar Mariz de Oliveira Junior (Tutela jurisdicional do interesses coletivos, in “Estudos sobre o Amanhã (Ano 2000), Caderno 2, 1978). Veio então um projeto elaborado pelos renomados professores Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Junior que apresentaram suas conclusões no 1º Congresso Nacional de Direito Processual, realizado na cidade de Porto Alegre-RS em 1983.

Deste anteprojeto inicial outros estudiosos e colaboradores ampliaram a incidência da proteção jurisdicional para outros interesses difusos(consumidor, patrimônio histórico e outros, bem como a incidência da cautelar, a competência absoluta do local do dano, bem como a criminalização da conduta atacada na lei. Vindo a ser regulamentado pela Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985.

Com o advento da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 alargou-se o alcance desses institutos protegidos enumerando-se a proteção do patrimônio público em geral e tornando meramente exemplificativa uma enumeração que era taxativa, quando colocou no texto constitucional a previsão de outros interesses difusos ou coletivos. Essa tendência de fortalecer a ação civil pública como instrumento de defesa metaindividual foi consagrado abrindo possibilidade para a proteção e interesses indisponíveis do indivíduo e da sociedade.

Ressaltemos ainda que outras leis de caráter especiais citam outros interesses tutelados por este remédio jurídico tais como: interesses dos investidores no mercado imobiliário (Lei n.º 7.913/89); de crianças e adolescentes (Lei n.º8.069/90); de pessoas portadoras de deficiência (Lei n.º 7.853/89), contra descumprimento da engenharia genética (Lei n.º 8.974/95, em razão da prática de improbidade administrativa (Lei n.º 8.429/92; com real destaque ao código do consumidor (Lei n.º 8.078/90) que acrescentou a defesa do interesses coletivos homogêneos.


2.3 Finalidade

O interesse defendido na ação é o da proteção jurisdicional ao meio ambiente; consumidor; bens e direitos de valor histórico, artístico, estético, turístico e paisagístico; qualquer outro interesse ou direito difuso coletivo ou individuais homogêneos; bem como a defesa da ordem econômica.

Entende-se por interesses difusos a espécie do gênero interesses metaindividuais - interesses coletivos latu sensu - e ocupam o topo da escala de indivisibilidade e falta de atributividade a um determinado indivíduo ou grupo determinado, sendo a mais ampla síntese dos interesses de uma coletividade, verdadeiro amálgama de interesses em torno de um bem da vida. A conceituação normativa dos interesses difusos foi introduzida no direito positivo brasileiro através da Lei 8.078/90, artigo 81, parágrafo único , inciso I, que os definiu como os interesses ou direitos "transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato".

Quanto aos interesses coletivos (stricto sensu) sabe-se que são a espécie de interesse metaindividual referente a um grupo ou coletividade como veículo para sua exteriorização e todo grupo pressupõe um mínimo de organização, sendo que o caráter organizativo é traço básico distintivo desta espécie de interesse, como se verifica da leitura do art. 81, inc. II da Lei 8.078/90, que os define como "os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica".

Já os interesses Individuais Homogêneos são aqueles que são espécie de interesse metaindividual muito próximo dos interesses coletivos, a que se refere o artigo 81, inciso II do CDC, uma vez que a doutrina, em geral, considera esta espécie de interesse metaindividual apenas como um interesse individual exercido de forma coletiva.


2.4 Objeto

Visa defender um dos direitos tutelados pela Carta Magna e leis especiais, podendo ter por fundamento a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo bem como o ato ilegal lesivo à coletividade sendo responsabilizado o infrator que lesa: meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artístico, interesses coletivos e difusos.

Especifiquemos um pouco mais as definições de interesses coletivos e difusos. Por interesses coletivos, entendemos aqueles que são comuns à coletividade, desde que presente o vínculo jurídico entre os interessados, como o condomínio, a família, o sindicato, entre outros. Por outro lado, os interesses são chamados de difusos quando, muito embora se refiram igualmente à coletividade, não obrigam juridicamente as partes envolvidas, por exemplo, a habitação, o consumo, entre outros.


2.5 Partes

A ação civil pública ganha sua característica especial quanto a legitimação, que é extraordinária por pleitear em juízo em nome próprio direito alheio sendo legitimados: o ministério público; as pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), bem como suas entidades paraestatais com personalidade jurídica (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista) e as associações civis, constituidas a mais de um ano, que tenham por finalidade a proteção de interesses difusos e coletivos.

A legitimação passiva estende-se a todos os responsáveis pelas situações ou fatos ensejadores da ação, sejam pessoas físicas ou jurídicas, inclusive as estatais, autarquias ou paraestatais, porque tanto estas como aquelas podem infringir normas de direito material de proteção aos bens tutelados nesta ação, expondo-se ao controle judicial de suas condutas.

O papel do Ministério Público além de fiscal da lei, pode atuar, na fase probatória, podendo requerer novas provas na busca da verdade real, proferindo parecer pela procedência ou improcedência da ação conforme seu entendimento. Nosso ordenamento jurídico ainda prevê que quando o autor abandonar ou der causa a extinção do processo sem julgamento do mérito, o Ministério Público deverá (princípio da indisponibilidade) prosseguir a ação se manifestamente infundados, ou poderá nos outros casos, assim como na execução quando não promovida pelo autor, por qualquer outro legitimado no prazo de sessenta dias, o “parquet” terá o prazo de trinta dias para promover a execução da sentença obrigatoriamente(legitimação extraordinária superveniente).


2.6 Competência

A ação civil publica sempre será interposta na justiça comum de primeiro grau na comarca em que ocorrer o dano ou o perigo de dano, havendo vara federal e interesse manisfesto da União a ação tramitará na justiça federal. Nos demais casos caberá ao juiz de primeiro grau conforme o regimento interno do tribunal a que pertença o Estado onde se originou o ato a ser impugnado, mesmo que o recurso seja para o Tribunal Regional Federal que abrange àquela comarca. Ressaltamos as exceções nas leis especiais tais como a Lei n.º 8.069/90, que determina o foro competente ser o local da ação ou omissão, e a Lei n.º 8.078/90, que discrimina como competente a justiça federal quando os danos forem de âmbito nacional ou regional.


2.7 Procedimento

A ação civil pública pode ser proposta subsidiariamente sob o rito ordinário ou sumário do processo civil pátrio, cabe o provimento liminar quando pressentes os pressupostos da aparência do bom direito e do perigo da demora (não sendo possível ex-officio) ou ainda de tutela antecipada (quando não vedada por lei).

Devemos destacar, ainda, que foi acrescido um parágrafo único, no artigo 1º da Lei 7.347/85, alteração realizada pela MP 1.984-24, de 24 de novembro de 2000, determinando que, in verbis :” Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados." Portanto vedando a apreciação do poder judiciário de ação civil pública para estas finalidades quando em proteção à coletividade.

Outro ponto interessante é que neste tipo de ação nosso ordenamento jurídico pátrio não aceita a denunciação à lide ou o litisconsórcio quando o magistrado detectar que tal inclusão não irá influenciar na decisão, tornando a conclusão do processo mais demorada ou que tal participação não seja oportuna na reparação do dano, indeferirá tal figuração. Pois os efeitos da sentença procedente da ação ora intentada atingirão àqueles que não integraram o pólo passivo através de ação regressiva.

Vemos ainda a possibilidade do Ministério Público atuando apenas como fiscal da lei agravar da decisão interlocutória favorável ao autor.


2.8 Sentença

Sendo julgada procedente a ação o ente da administração pública será compelido a corrigir o ato anulado voltando para o estado anterior, ou quando não for possível responderá patrimonialmente pelos danos causados, havendo a possibilidade de ação regressiva para com seus terceiros responsáveis solidários do ato ora impugnado. Por ter como finalidade a defesa dos interesses meta individuais, e que o ente público na maioria das vezes iria pagar às expensas da fazenda pública que receberia tal indenização o legislador previu a possibilidade de tal indenização reverter para um fundo próprio criado por lei para subvencionar não somente a lesão ora causada mas a maioria dos interesses difusos de nossa sociedade. Citamos, ainda, a finalidade supletiva deste remédio constitucional que é a de compelir o ente público omisso a atuar. Tendo a sentença eficácia somente no território da competência do juízo proferidor.

Quando a ação receber sentença final desfavorável à pretensão dela havendo o trânsito em julgado e não comprovada a má-fé a associação que figurou como autor ficará isento de custas, emolumentos e honorários. Tal provimento judicial surtirá efeito para todos, não podendo ser intentada nova ação pelos mesmos motivos a não ser no caso do seu indeferimento ter ocorrido por falta de provas (não fazendo coisa julgada).


2.9 Recursos

Vale ressaltar que todos os tipos de recursos e ações incidentais quer para o juízo “a quo” ou para o “ad quem” admitidas no processo civil pátrio quando apropriadas são utilizáveis. Recebendo o recurso da sentença procedente caberá o efeito suspensivo caso o magistrado atribua na intenção de evitar efeitos irreparáveis à parte, tendo ainda o efeito devolutivo. A sentença improcedente só tem eficácia após confirmação do recurso ordinário, portanto as partes não recorrendo cabe o recurso de ofício. Indicamos como exceção a possibilidade do Ministério Público recorrer ou não da sentença.


2.10 Execução

A execução pode ser promovida pelo autor, por qualquer outro legitimado tendo o prazo de sessenta dias após a publicação da sentença ou acórdão favorável. Discorrendo o prazo sem que os co-legitimados citados promovam a execução “parquet” terá o prazo de trinta dias para promover a execução da sentença obrigatoriamente, sob pena de falta grave. A execução é promovida contra as pessoas que compuseram o pólo passivo da ação, excluindo-se a entidades lesadas.



Bibliografia

Rodrigo César Rebello Pinho, Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais, Editora Saraiva, 2ª edição

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Gianpaolo Poggio Smanio, Interesses Difusos e Coletivos, 4ª edição, editora Atlas

Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, 21ª edição, editora Saraiva

Amaro Alves de Almeida Neto, Processo Civil e Interesses Difusos e coletivos, 2ª edição, editora Atlas

Arruda Alvim, Manual de direito processual civil. – parte geral. Volume 1. 7ª edição, editora RT

Theotonio Negrão, Código de processo civil. 31ª edição, editora Saraiva

Fernando Capez, Direito Constitucional, 8ª edição, editora Paloma

Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, 3º volume, 14ª edição, editora Saraiva


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