Estupro e atentado violento ao pudor

INTRODUÇÃO

Durante muito tempo sempre foi tema árduo, porém de entendimento pacificado a separação dos crimes de estupro (antigo art. 213 do CP) e o crime de atentado violento ao pudor (antigo art. 214 do CP), no entanto com a advento da lei 12.015/2009 foi alterada de forma radical o capitulo regulador dos mencionados tipos penais, primeiro por alterar a definição do capitulo que chamava-se "dos crimes contra a liberdade sexual" para agora se denominarem "crimes contra a dignidade sexual". Uma segunda alteração, que mais nos interessa no presente artigo e limitaremo-nos a essas duas alterações, se deram na junção em um único artigo agora o art. 213 do CP da figura do Crime de Estupro e do Crime de Atentado Violento ao Pudor com a seguinte redação:

Com a referida alteração legislativa, dera-se inicio a um verdadeiro dissídio na doutrina sobre, se esse delito, em sua nova redação, seria um crime de tipo misto alternativo, de tipo misto cumulativo ou, ainda, com apenas um único núcleo, sem mais haver distinção entre a figura do estupro e do atentado violento ao pudor.

Preocupar-se na mencionada distinção, ganha importante relevo quando o agente, em um mesmo contexto fático, realiza as condutas que eram antevistas nos artigos 213 e 214 do CP, pois, neste caso haverá ou crime único, ou concurso material de delitos, dependerão do caso concreto, mas existia a possibilidade ambos os casos serem caracterizados. Além disso, tal diferenciação também importa no eventual reconhecimento de crime continuado.

Para uma explicação simplista, a primeira corrente, em apertada definição, defende que o estupro tem sua estrutura formada pelos mencionados núcleos de conjunção carnal e qualquer ato libidinoso, sendo que a prática de qualquer das condutas descritas já é suficiente para a sua tipificação. Mas, se o agente eventualmente realizar mais de uma das ações, num mesmo cenário e contra a mesma vítima, haverá um único delito. Assim, caso realizada condutas repetidamente em contextos diferentes, mas nas mesmas circunstâncias descritas no art. 71 do CP será possível o reconhecimento do crime continuado.

Em contrapartida, em posicionamento contrário, na verdade, existiria uma reunião indevida de mais de um crime num mesmo dispositivo legal, ou seja, haveria em caso de pratica de mais de um núcleo do tipo penal incriminador, terá o agente praticado quantos crimes equivalentes a quantidade de condutas realizadas, caracterizando assim indubitavelmente o concurso material de crimes art. 69 do CP. Para tanto, caracterizada esta corrente doutrinária, por se tratarem de condutas diversas, malgrado estarem dentro de um mesmo dispositivo, não será possível o reconhecimento do crime continuado entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor.

Em posicionamento mais firme e coerente (filio-me a este), afirma-se que o novo art. 213 do C.P. descreve e estabelece uma única ação ou conduta do sujeito ativo, ainda que mediante uma pluralidade de movimentos ou condutas, mesmo descritas no tipo penal incriminador. Nesse sentido, somente a conduta do agente de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, para a pratica de conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, caracterizaria um único crime, conforme o próprio tipo penal descreve em seu caput do atual art. 213 do C.P.

O STF ao se pronunciar acerca desta questão e corroborando este último posicionamento aqui esposado no HC nº 86.110/SP e no HC nº 99.295/SP, tendo como relator o Ministro Cezar Peluso, a Segunda Turma, em seção que contou também com a participação dos Ministros Celso de Mello, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, por unanimidade de votos, entenderam que o art. 213 do CP descreve uma única conduta, qual seja, o constrangimento a prática de atos libidinosos de qualquer espécie. No entanto, como nem tudo é perfeito entenderam os Ministros no mesmo caso concreto a impossibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva descrita no art. 71 do C.P.

Ocorre que, não fora ainda pacificada uma posição firme no STF faltando ainda outros Ministros a pronunciarem-se sobre o mencionado caso para então poder se construir uma linha de raciocínio única da Suprema Corte.

Ainda assim, o STJ ao julgar o HC nº 144.870, a sexta Turma, tendo como relator o Ministro Og Fernandes, acompanhado pelos Ministros Celso Limongi, Haroldo Rodrigues, Nilson Naves e Maria Thereza, por unanimidade de votos, afirmarem que, a antiga conduta típica de "atentado violento ao pudor" fora excluída do rol de crimes autônomos de nosso ordenamento jurídico, sendo certo que, qualquer ato libidinoso diverso da conjunção carnal, passara a constituir também a figura do crime de estupro. Com isso, haveria crime único quando o agente, contra a mesma vítima, perpetrasse uma pluralidade de conjunções carnais, de atos libidinosos. Tal posicionamento deveu-e a interpretação de que ocorrera inovação que beneficia o réu, novatio legis in mellius.

Como de costume, em entendimento diametralmente oposto, a Quinta Turma do STJ, no julgamento do HC nº 104.724, no qual figurou como relator para o acórdão o Ministro Felix Fisher, em que também votaram os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Laurita Vaz, Jorge Mussi e Arnaldo Esteves de Lima, por maioria de votos, entendeu que o delito do art. 213 do CP é um tipo misto cumulativo e, por consequência, se o agente realizar os dois núcleos nele previsto, no mesmo contexto estará praticando mais de um crime em concurso material, mantendo assim a figura do crime de atentado violento ao puder viva em nosso ordenamento jurídico, mesmo sem ter tratamento autônomo com a respectiva alteração legislativa, e por óbvio afastando assim a respectiva continuidade delitiva do caso em discussão.

Tal posicionamento se apresenta com tamanha relevância não só para os casos ocorridos após a alteração legislativa, como também para os casos passados que possuem até sentença penal condenatória transitada em julgado, eis que, por se tratar de alteração de cunho material na legislação penal, terá retroatividade em caso de modificação benéfica para o acusado ou condenado.