Atentado ao pudor

O título VI do Código Penal (CP) trata dos crimes contra os costumes, classificando-os, nos vários capítulos, em ‘crimes contra a liberdade sexual’, ‘sedução e corrupção de menores’, ‘rapto’, ‘lenocínio e tráfico de mulheres’ e ‘ultraje público ao pudor’. Nesses crimes, um dos critérios que ensejam mais severa reprimenda é o cometimento mediante violência ou grave ameaça, e tais são o estupro, o atentado violento ao pudor e o rapto violento ou mediante fraude, desconsiderados os casos de violência presumida. A violência é elementar dos tipos descritos nos referidos crimes, tanto que o CP não se refere a estupro violento, por exemplo. Daí a questão: haveria um atentado ao pudor sem violência?

Poder-se-ia argumentar que não há atentado sem agressão violenta, mas tal entendimento não prospera, pois, se assim fosse, o nome jurídico do crime dispensaria o vocábulo ‘violento’. Além disso, o atentado ao pudor mediante fraude exclui a violência. A violência não é, contudo, elementar de outro crime igualmente grave, o homicídio, podendo qualificá-lo, quando muito, pelo excesso (crueldade), embora na maioria deles ela esteja presente. O mesmo ocorre quanto às lesões corporais e outros crimes preterdolosos, cujas penas são exasperadas quando do evento morte, o que pressupõe, quase sempre, a violência. Ela é elementar, porém, alternativa ou cumulativamente com a grave ameaça, dos crimes de constrangimento ilegal, roubo, extorsão, alguns crimes contra a organização do trabalho, coação no curso do processo e outros, sem a qual tais crimes seriam totalmente descaracterizados ou subsistiriam como figuras penais diversas.

Com pena equivalente à do estupro, determinada pela Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), o CP tipifica o que seja atentado violento ao pudor, da seguinte forma:

“Art. 214. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena – reclusão, de seis a dez anos”.

A pena anterior era de dois a sete anos de reclusão. O parágrafo único, acrescentado pela Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e revogado pela Lei nº 9.281/96, estabelecia pena de reclusão, de três a nove anos, se o ofendido fosse menor de catorze anos.

Na própria legislação pátria pretérita, o atentado violento ao pudor foi sempre tratado até com mais rigor que o estupro. Como exemplo, as Ordenações, tratava dos crimes de ‘forçar mulher’ (estupro) e sodomia, sendo este, objeto de mais severas penas e maiores restrições de caráter processual. Acompanhemos a evolução do tipo penal em nosso ordenamento jurídico, começando com as Ordenações Filipinas (Livro V), que previam, no Título XIII – Dos que commettem peccado de sodomia, e com alimarias:

“Toda a pessoa, de qualquer qualidade que seja, que peccado de sodomia per qualquer maneira commetter, seja queimado, e feito per fogo em pó, para que nunca de seu corpo e sepultura possa haver memoria, e todos seus bens sejam confiscados para a Corôa de nosso Reinos, postoque tenha descendentes; pelo mesmo caso seus filhos e netos ficarão inhabiles e infames, assi como os daquelles que commettem crime de Lesa Magestade”.

E nesse diapasão eram condenados os do mesmo sexo que tinham contatos entre si, os ajuntamentos com animais, estipulando penas atrozes e infamantes, perdimento de bens e até a – aparentemente nova – delação premiada (com os bens do delatado). Quanto aos atos libidinosos de menor reprovação, o § 6º dispunha:

“E vista a graveza do caso, os Julgadores serão advertidos, que quando os tocamentos deshonestos e torpes não forem bastantes para, conforme a esta Ordenação e Direito, se haver per elles o delicto por provado, de maneira que os culpados devão haver a pena ordinaria, ao menos os taes tocamentos se castiguem gravemente com degredo de galés, e outras penas, segundo o modo e perseverancia do peccado”.

No Título XVIII (Do que dorme per força com qualquer mulher, ou trava della, ou a leva per sua vontade), assentava-se, no § 2º:

“E se algum homem travar de alguma mulher, que fôr per a rua, ou per outra parte, não sendo para dormir com ella, sómente por assi della travar, seja preso, e até trinta dias na cadêa, e pague mil reis para o Meirinho, ou Alcaide, ou outra pessoa, que o accusar”.

O Brasil independente abrandou o rigor filipino, e o Código Criminal do Império tratava da questão no Título II (Dos crimes contra a segurança individual), Capítulo II (Dos crimes contra a segurança da honra), Secção I (Estupro), prevendo pena de um a seis meses de prisão simples e multa, devendo o infrator, ainda, dotar a vítima. Note-se a exigência do resultado dor ou mal corpóreo à vítima (violência real):

“Art. 223. Quando houver simples offensa pessoal para fim libidinoso, causando dor ou algum mal corpóreo a alguma mulher, sem que se verifique a cópula carnal”.

Com a República, veio o Código Penal de 1890 (Decreto nº 847), dispondo, no Título VIII (Dos crimes contra a segurança da honra e honestidade das famílias e do ultraje público ao pudor), Capítulo I (Da violência carnal):

“Art. 266. Attentar contra o pudor de pessoa de um, ou de outro sexo, por meio de violencia ou ameaças, com o fim de saciar paixões lascivas ou por depravação moral”.

Aqui a pena foi exasperada para prisão celular de um a seis anos, mantido o dote. Parece ter havido um equívoco do legislador, ao manter a gradação numérica e alterar o tempo, de meses, para anos. Assim se infere porque esse Código, a exemplo do Código Criminal do Império, procurou atenuar as penas cruéis daquela época, seguindo tendência mundial desde Beccaria. Inovou-se com a presunção de violência para vítima menor de dezesseis anos e com a regra processual da decadência em seis meses. Chamava estupro ao abuso com violência, sem referir-se especificamente à conjunção carnal. O código explicitava que a violência não derivava apenas da força física, mas, também, da privação das faculdades psíquicas, de modo a suprimir a possibilidade de a vítima se defender, mediante uso do hipnotismo, clorofórmio e narcóticos, entre outros casos.

Antes do atual código, face à caótica profusão de leis penais extravagantes, adotou-se uma Consolidação das Leis Penais (Decreto nº 22.213/32), que repetia o CP/90 em seu art. 266, estabelecendo para o mesmo crime a pena de prisão celular por um a três anos, reduzindo à metade o rigor da pena máxima até então prevista. Subsistia a queixa como condição de procedibilidade, exceto quando praticado o crime nas pessoas dos alienados.

O regime militar procurou implantar um novo código penal (Decreto-lei nº 1.004/69), o qual, porém, não chegou a entrar em vigor. Seu art. 239 trazia o mesmo texto e, como inovação, o núcleo ‘presenciar’, ausente no CP em vigor. A pena, de reclusão de dois a seis anos, abrandava ligeiramente o máximo então vigente. No atual anteprojeto de reforma do CP, sob o Título II (Dos Crimes contra a Dignidade Sexual), Capítulo I (Dos Crimes contra a Liberdade Sexual), repete-se, no art. 161, o mesmo texto do art. 214 do CP vigente, acrescentando-se diversas figuras qualificadas e causas específicas de aumento de pena. A pena da figura simples é reduzida para quatro a oito anos de reclusão.

Verifica-se, portanto, que o atentado ao pudor não teve um tratamento uniforme ou tendente ao abrandamento da sanção, ao longo da história, como seria de se esperar. De sorte que hoje se afigura extremamente rigorosa a pena para o atentado ao pudor cometido mediante destreza, sem violência real ou ameaça, que, por uma enviesada compreensão do dispositivo legal, às vezes acaba sendo tratado como atentado violento ao pudor.

São situações que melhor se adequariam às contravenções de importunação ofensiva ao pudor e perturbação da tranqüilidade (Damásio), todavia, mais censuráveis. É o caso do ato libidinoso consistente, por exemplo, no levantamento das vestes da vítima, para contemplação lasciva ou mesmo exposição ao ridículo. Assim, também, certas condutas exibicionistas, não subsumíveis ao ato obsceno (art. 233, do CP), além da apalpação dos órgãos genitais, nádegas e seios da vítima. Há sentenças extremamente rigorosas em casos tais, em que o magistrado agira legitimamente, às vezes a contragosto, por estar jungido a uma lei draconiana, também vinculante para a autoridade policial e o promotor.

Dos atos libidinosos não consentidos diversos da conjunção carnal, particularmente ignominiosos são o coito anal e o coito oral (irrumatio in ore) que, pelo caráter de invasibilidade, causam extremo opróbrio à vítima. Igualmente traumatizante é o contato físico do agressor, especialmente de suas partes pudendas com qualquer parte do corpo da vítima, destacando-se o coito interfemora. Essas condutas, não consentidas, evidentemente só podem ser efetivadas mediante violência ou grave ameaça.

Quanto às demais, talvez o ideal fosse o estabelecimento de um tipo penal intermediário entre o atentado violento ao pudor e a importunação ofensiva ao pudor, que poderia ter o nome jurídico de atentado ao pudor (não violento, portanto). Esse tipo abrangeria as condutas fronteiriças exemplificadas, que deixariam de ser consideradas crime hediondo – com todas as suas implicações penais e processuais – mas com sanção proporcional e razoavelmente rigorosa, conforme à gravidade do delito. Evidente que o consentimento da vítima, excetuado o caso de violência presumida e ausente, também, a violência real, descaracterizaria o crime.

Exemplificando, uma situação que não envolva violência ou grave ameaça pode ser aquela em que o autor se aproveita do sono da vítima ou até o provoque mediante aqueles artifícios previstos no Código de 1890. Aí não haveria fraude, já que esse conceito está relacionado à indução da pessoa a praticar ou permitir que se pratique o ato libidinoso, ou seja, pressupõe alguém consciente. Não haveria como enquadrar o autor no art. 214 nem no 216, ficando difícil até mesmo admitir o fato como contravenção. O único efeito é o de ser considerada a agravante genérica do art. 65, inciso II, alínea c, do CP, mas em relação a que crime? Nem a doutrina nem a jurisprudência traz esclarecimento suficiente a respeito.

De outro modo, a simples redução do mínimo penal a um ano, para efeito de possibilitar a suspensão condicional do processo quando as circunstâncias do crime indicassem menor reprovabilidade, esbarraria na dificuldade de se lhe aplicar, também, as restrições previstas para os crimes hediondos, bem como na do magistrado ao fixar a pena base.

Assim, propõe-se que o elemento normativo do ‘atentado violento ao pudor’ seja aquele consistente nas referidas condutas invasivas, além dos contatos genitais (tocar com suas genitálias nuas ou secreções genésicas qualquer parte do corpo da vítima ou, ainda, tocar, com qualquer parte do próprio corpo ou objeto, as genitálias nuas da vítima), mediante emprego de violência ou grave ameaça.

Poderíamos ter, então, o atentado violento ao pudor na forma privilegiada, com a mesma pena do atentado ao pudor mediante fraude, visando a estabelecer a fronteira entre o ato libidinoso cometido mediante violência ou grave ameaça, que seja aviltante, daquele menos grave. Adiantando as hipóteses do elemento normativo, teríamos as condutas pelas quais, mediante os mesmos recursos, o autor apalpa os órgãos genitais, nádegas ou seios da vítima, ainda que por sobre as vestes, ou a desnude, expondo partes íntimas, mesmo vestidas. Nesse sentido, propõe-se acrescentar um parágrafo ao art. 214 do CP, assim:

§ 1º Se o ato libidinoso não consistir em contato dos órgãos genitais com qualquer parte desnuda do corpo da vítima ou, contato por qualquer outro meio, com suas partes íntimas ou se a conduta consistir em expor-lhe ou tocar-lhe, diretamente ou por qualquer outro meio, as partes íntimas, ainda que vestidas:

Pena – reclusão, de um a dois anos.

Justifica-se tal comando porque referidas situações, além de serem igualmente aviltantes, pelo fator surpresa poderiam, eventualmente, comprometer a honra da pessoa. Poderiam se revestir, também, em circunstâncias excepcionais, de perigo concreto para a saúde da vítima.

Essas mesmas condutas fronteiriças restariam subordinadas ao tipo ‘atentado ao pudor’ se ausente violência ou grave ameaça, mais reprováveis, contudo, que a simples importunação. Como exemplo do tipo, cometido sem violência ou grave ameaça (mediante destreza), sob a epígrafe ‘atentado ao pudor’, poderíamos ter:

§ 2º Se o crime é cometido sem violência ou grave ameaça:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos.

É corriqueiro o homem do povo utilizar a expressão ‘atentado ao pudor’ ao referir-se às situações tidas como condutas menos reprováveis, o que vem a confirmar o sentimento de que há, sim, um atentado ao pudor não violento.