Cláusula compromissória arbitral

A arbitragem não é novidade em nosso Direito, visto que já nas Ordenações Filipinas se verificava a sua presença. Depois disso, a Constituição Imperial de 1824 trouxe em seu bojo, no artigo 160, o instituto da arbitragem, inclusive lhe conferindo a capacidade executória e impossibilidade de reforma da decisão mediante recurso, o que já denotava considerável avanço para a época.

A atual Constituição, promulgada em 1988, refere-se expressamente à arbitragem em seu artigo 114, §1º, tratando-a como meio alternativo de solução de pendências oriundas de conflitos trabalhistas e, ainda assim, de natureza coletiva. Paralelamente, a legislação infraconstitucional também tratou do tema, sendo que a primeira referência se verifica no Código Comercial de 1850, no qual a arbitragem era obrigatória em diversas matérias comerciais, em especial, no que se referia aos conflitos entre sócios de uma sociedade comercial (artigo 294)1. Importante destacar que o artigo de lei acima foi regulamentado pelo decreto nº 737 de 1850, e este documento diferenciava a arbitragem facultativa da obrigatória.

Outro ponto interessante para os fins deste trabalho foi que, em 1867, o Decreto nº 3.900 em seu artigo 9º2, que estabeleceu pela primeira vez em nosso país a cláusula compromissória, dando-lhe natureza de pacto in contraendo. Dessa forma, nosso sistema jurídico, até a promulgação da lei 9.307/96, passou a negar força executiva à cláusula compromissória, ficando esta dependente de pacto posterior entre as partes. Esse Decreto ainda estabeleceu a possibilidade de recurso da decisão arbitral à jurisdição comum.

Costurando a nova tendência, o Código Civil de 1916 determinou que, para terem validade, os laudos arbitrais deveriam ser submetidos à homologação do Poder Judiciário. Nosso atual Código de Processo Civil, de 1973, unificou a legislação processual brasileira, regulando a arbitragem em seus artigos 1.072 a 1.096, fez apenas eco ao já disposto no Código Civil de 1916. Em ambos a autonomia do instituto da Arbitragem foi suprimida.

Em vista da perda de independência para o Estado, a Arbitragem perdeu sua essência, sendo relegado ao quase que total desuso. Ciente dessa carência, o legislador promulgou em 1996 a Lei nº 9.307 – a Lei de Arbitragem. O que se pretendia, então, era a equiparação do procedimento arbitral ao judicial, com a democratização do processo, oferecendo um instrumento mais eficaz ao cidadão, com maior presteza, segurança, economia e tecnicidade.

No âmbito do Direito Societário, a Lei 10.303/2001, que alterou a Lei das Sociedades Anônima, estatui como um dos direitos essenciais do acionista a possibilidade de se estabelecer nos estatutos sociais a denominada “cláusula compromissória estatutária”, que permite que os conflitos entre os acionistas e destes para com a sociedade, possam ser solucionados por arbitragem.

Analisando todas as vertentes, é possível tecer as seguintes considerações:
Constitucionalidade da cláusula compromissória estatutária: tendo em vista o massivo entendimento da doutrina e da jurisprudência, coroadas com a decisão emanada pelo STF(Agravo Regimental na Sentença Estrangeira nº 5.206, de 12 de dezembro de 2001), que reconheceu a constitucionalidade da cláusula compromissória, tem-se essa questão como superada.

Ao optar pela arbitragem as partes apenas afastam a jurisdição estatal, submetendo-se à jurisdição convencional, eleita pelas partes e que possui forma específica pré-estabelecida, condições e detalhamento procedimental que conferem ao processo as devidas garantias de ampla defesa e às decisões prolatadas confere a certeza e a executividade.

A Redação do artigo 109, §3º, da Lei das S/As, conforme alteração da lei 10.303/2001: o parágrafo terceiro deveria ser destacado sob a forma de artigo independente, tendo em vista que trata de assunto que foge ao seu caput e, de acordo com a boa técnica jurídica, deveria ser tratado em separado, o que evitaria a confusa e errônea interpretação conjunta com o parágrafo 2º.

Também merece reforma no que se refere ao seu alcance, vez que na forma como se encontra, dá a entender que apenas os litígios entre acionistas minoritários e a companhia ou entre acionistas minoritários e controladores poderiam ser submetidos à arbitragem, dando a entender, numa interpretação simplória, que conflitos entre os sócios minoritários não poderia ser objeto dessa via alternativa.

Seria conveniente o estabelecimento de algumas regras que coíbissem o conflito de interesses entre as instituições arbitrais e as partes que dela se socorrem, com regras específicas acerca de participação acionária em empresas, por exemplo. Também seria salutar limitar o poder de eleição da instituição arbitral, de modo que a mesma não seja eleita em prejuízo dos acionistas, permitindo que se possa determinar a entidade da forma mais democrática possível, e não simplesmente por indicação da companhia.

Manifestação do Consentimento: muito se discute sobre a correta forma pela qual as partes devem manifestar sua vontade, tornando válida juridicamente a sua escolha. Destacamos as hipóteses incidentes no âmbito do Direito Societário, separando as diferentes possibilidades em que essa autonomia da vontade pode ser demonstrada e a sua forma de concretização.

Acionistas fundadores: a manifestação de sua vontade resta inequívoca, pois, ao assinarem os documentos de constituição da empresa nos quais esteja inclusa a cláusula arbitral, deixam expressa a sua anuência integral ao conteúdo dos mesmos.

Nessa condição, os estatutos se configuram como negócio jurídico original, sobre o qual todos os particulares participantes exerceram plenamente sua liberdade de escolha e opinião, de modo a formar o conteúdo dos estatutos. Em sendo assim, ao adotar a cláusula compromissória estatutária logo no ato negocial inaugural, não há como se negar conhecimento ou anuência específica aos seus termos. Entendemos, ainda, ser desnecessário qualquer ato de adesão específico, ou seja, não se faz necessário que a cláusula compromissória obtenha dos sócios ou acionistas fundadores uma adesão independente, bastando a assinatura ao final do documento, como ato de aceitação e concordância geral.

Tendo em vista que os estatutos sociais, conforme já explanado, não são espécie de contrato de adesão, e diante da presunção de igualdade entre todos os particulares participantes, dispensa-se ato formal de anuência específica da cláusula.

Acionistas futuros: também quanto a estes entendemos como superada qualquer dúvida, vez que ao ingressarem na companhia não poderão alegar desconhecimento dos termos de seus estatutos, portanto, também estarão vinculados à cláusula compromissória. Importante também frisar que,  conforme já mencionado neste trabalho, os investidores do Novo Mercado são instados a assinarem um Termo de anuência ao Regulamento de Arbitragem da Bovespa, o que acreditamos tratar-se de dupla garantia do consentimento dos mesmos à jurisdição arbitral.

Acionista incapaz: na eventualidade de um acionista incapaz (seja esta incapacidade anterior ou posterior à data de aquisição do status de acionista), as regras da arbitragem não lhe alcançarão, pois que seus direitos são considerados em nosso ordenamento como indisponíveis, contrariando assim pressuposto de validade estabelecido pela Lei de Arbitragem. Trata-se, nesse caso, de uma das hipóteses de afastamento, ou limitação da autonomia negocial das partes, por tratar-se de situação em que o Estado intervém, de modo a garantir o direito do incapaz, como sendo uma de suas atribuições precípuas. Os direitos dos incapazes estão fora da esfera de liberdade de atuação por tratar-se de questão de ordem pública.

Acionistas Ausentes ou Dissidentes: Relembrando que o acionista ausente é aquele que não comparece à assembléia geral extraordinária que tem  como pauta a alteração dos estatutos sociais para a inclusão da cláusula compromissória, sendo essa ausência considerada também quando o acionista ausente não se encontra representado, vez que se estiver, considera-se que o representante o substitua plenamente na expressão da vontade e,  ortanto, detentor da autonomia negocial por mandato.

Já o acionista dissidente é aquele que presente à assembléia, vota contra a alteração dos estatutos e, portanto, contrário à adoção da cláusula compromissória, declarando expressamente a sua discordância em submeterse ao juízo arbitral. Vejamos, pois, as conclusões possíveis em cada hipótese:
Acionista ausente ou silente: não estando presente na assembléia ou, estando presente, não manifestou voto, tem-se que o acionista poderá, no prazo de 02 (dois) anos, intentar ação para anulação da deliberação, nos moldes do que reza o artigo 286, da lei nº 6.404/76.

Assim, dentro desse prazo prescricional, poderá o acionista agir nos moldes delineados no item anterior. Porém, se o mesmo quedar-se inerte e, extrapolado o prazo mencionado, terá prescrito o seu direito de ação, operando-se, por conseguinte, anuência tácita à cláusula arbitral que, como visto acima, é possível, tendo em vista o comportamento do acionista nesse sentido. Da mesma forma, uma única submissão que fosse ao juízo arbitral  de fato determinaria a sua concordância tácita ao compromisso, também o seu silêncio torna-se eloqüente.

Acionista dissidente: havendo decisão majoritária que determine a inclusão da cláusula compromissória, tem-se a realização de um ato ou negócio  jurídico. Sendo assim, aquele que se insurgir contra essa determinação, poderá pleitear judicialmente a anulação do ato, exercendo o direito de ação constitucionalmente garantido, nos moldes traçados no CPC e com base no artigo 166 do Código Civil.

Adotamos o entendimento de que a via judicial seria, nesse caso, a via lógica, e nos parece óbvio que, revoltando-se o acionista contra a submissão ao juízo arbitral, não poderá o mesmo bater às portas de uma câmara arbitral para fazer valer seus direitos. Tal atitude seria um contra senso e, na  verdade, uma aceitação indireta da validade da jurisdição que alega rejeitar.

Ação da companhia face ao acionista: tendo em vista que os estatutos sociais naturalmente se aplicam a todos os acionistas, indistintamente, tendo em vista sua característica regulatória, havendo a cláusula compromissória estatutária, qualquer ação de iniciativa da companhia contra acionista, tenha o mesmo votado ou não a favor da deliberação, deverá ser proposta perante o juízo arbitral.

O contrário também seria uma incoerência, pois a empresa estaria enfraquecendo a deliberação da maioria. Dessa forma, seguindo as regras da arbitragem, recusando-se o acionista em submeter-se ao juízo arbitral, aplicar-se-á o disposto no artigo 7º da Lei 9.307/96, para que o mesmo seja compelido, por via judicial, a submeter-se à jurisdição alternativa.

Podemos concluir, em suma, que a divergência quanto à vinculação à cláusula compromissória será sempre definida em esfera judicial, seja ao analisar o pedido do acionista, que pleiteia a anulação da deliberação assemblear, ou mesmo a declaração de sua não vinculação à cláusula compromissória, baseando-se em ausência de anuência expressa, seja por iniciativa da companhia em caso concreto, em que pretenda a solução pela via arbitral e seja esta sua pretensão resistida pelo acionista.

No que concerne ao direito societário, o interesse coletivo exerce preponderância sobre os interesses individuais, não apenas considerando unicamente os entes societários em particular, mas de toda a sociedade democrática, que tem interesse na preservação da empresa, e que por essa razão deverá ter acesso a todo ferramental que lhe permita uma vida saudável e crescimento contínuo. Esse ponto de vista se coaduna com o atual direcionamento dos ordenamentos em gral, qual seja, garantir a sobrevivência da sociedade empresária como modo de garantir, por tabela, a continuidade das células familiares que se abrigam sob suas ramificações e, do indivíduo, como conseqüência natural.

Se nos parece evidente que o legislador, ao editar a lei 10.303/2001 deixou de refletir em seu texto detalhes da aplicação da arbitragem, tendo em vista as particularidades da própria lei, assim como não atentou às características da pulverização do controle acionário das grandes corporações, que torna praticamente inviável a adesão total e expressa de todos os indivíduos de uma sociedade.

Em virtude da divergência de interpretação instalada, a melhor solução seria a iniciativa do legislador em afastar qualquer dúvida quanto à extensão  da cláusula compromissória estatutária, dirimindo quaisquer dúvidas com relação à forma de adesão, às pessoas vinculadas, além de corrigir a  omissão do §3º, do artigo 109, cuja redação poderia dar a entender que litígios entre acionistas de uma mesma classe não possam se valer da  Arbitragem.

Talvez exatamente pelo fato de conhecer a dificuldade em estabelecer condição que determine a desnecessidade de anuência expressa à cláusula compromissória tenha o legislador preferido editar a lei na forma como se encontra, pretendendo observar a acomodação do tema na prática, de  forma a buscar a melhor maneira de garantir ao Direito Societário um ferramental de tamanha qualidade como é a arbitragem, porém com o mínimo de divergência e, preferencialmente.

É possível também que, conforme já mencionado neste estudo, de se declarar este como um dos casos em que ocorre a limitação da autonomia da vontade, como acontece nos casos dos contratos em que ocorre a obrigação de contratar, por força de imposição estatal expressa.

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Notas

[1] “Art. 294. todas as questões sociais que se suscitarem entre sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha, serão decididas em juízo arbitral” [2] “Art. 9º. A cláusula de compromisso, sem a nomeação dos árbitros, ou relativa a questões eventuaes, não vale senão como promessa e fica dependente para sua perfeição e execução de novo e especial accôrdo das partes, não só sobre os requisitos do art. 8º, senão também sobre as declarações do art. 10.
Parágrapho único. Esta disposição é extensiva aos estatutos das companhias ou sociedades anonymas.”