O agravo de instrumento no processo civil brasileiro: perspectiva e tendências


11/jan/2009

Após várias alterações nos moldes da impugnação às decisões interlocutórias, mister se faz analisar os aspectos históricos, evolução e o caminho que tende a seguir tais recursos processuais. É o que se propõe a fazer o presente trabalho.

Por Gustavo Kenner Alcântara

RESUMO

O ramo do direito processual civil brasileiro de forma geral sofreu várias alterações substanciais nos últimos anos, principalmente, pelo do advento das Leis n.º 9.139/95, 10.325/01 e 11.187/05. O presente trabalho se propõe a estudar minuciosamente os agravos, recurso utilizado para atacar as decisões interlocutórias proferidas no curso do processo. Desta forma, utilizados métodos lógico-indutivos, comparativos, bibliográficos e teleológicos aborda-se o tema com a devida clareza, para, assim, auxiliar os acadêmicos, e todos os profissionais do direito a fim de pesquisas e aplicações práticas dos agravos, de instrumento ou na forma retida. Perceberá, no decorrer da leitura, que houve alterações significativas que realmente modificaram, na maior das vezes, positivamente, o processo civil brasileiro, seguindo as tendências mundiais da processualística.

INTRODUÇÃO

O mundo contemporâneo exige, em todas as sociedades, a existência de processualísticas que venha efetivamente ao encontro da verdadeira Justiça. O sistema jurídico hodierno impõe ao Estado a concretização de normas de direito material, atendendo o processo seu mister constitucional, efetivando a plena aplicação do direito ao caso concreto.

Nesta esteira, o sistema processual brasileiro sofreu drásticas mudanças com o escopo único de atender as necessidades de um Estado Democrático de Direito, principalmente, após a Emenda Constitucional n.º 45/04, a qual acrescentou, dentre outros, o inciso LXXVIII ao art. 5º da CF/88, com o seguinte teor: “a todos no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Com efeito, a referida normal não se trata de mera diretriz, isto porque o §1º do art. 5º determina que “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. O que impõe a necessidade que o Estado garanta um processo célere.

Não obstante tenha ocorrido o processo o qual Canotilho denomina fundamentalização, em que a norma ganha status constitucional, adquirindo força de direito fundamental, a busca de um processo efetivamente instrumental, em todas as nações, ultrapassam os séculos, e, principalmente, nos últimos anos, ganhou cada vez mais reconhecimento devido ao seu cunho axiológico (CANOTILHO, 2004, p. 568).

No Brasil não foi diferente, e na última década vimos surgir um cachoeira legislativa, com alterações periódicas e regulares no Código de Processo Civil de 1973. O fim deste modesto trabalho é apresentar um esboço analítico, especificamente no campo dos recursos das decisões interlocutórias, acerca das mudanças que melhoraram a sistemática, bem como outras que não tiveram a mesma sorte.

CONCEITO E BREVE HISTÓRICO

Didaticamente podemos classificar as decisões em dois grupos: as sentenças e as decisões interlocutórias. As primeiras, consoante com o art. 162,
 §1º, do CPC, com redação determinada pela Lei n.º 11.232 de 22 de dezembro de 2005, são os atos do juiz que implica extinção do processo, com ou sem resolução de mérito. Enquanto, as segundas são os atos pelo qual o juiz, no curso do processo resolve questão incidente.

Em letras simplificadas, o recurso cabível contra as sentenças é a apelação, enquanto, utiliza-se do agravo para questões incidentais, que não se trata do cerne do processo. O problema do jurista se amolda no momento de classificar, na prática, o que é decisão interlocutória e quais são as sentenças. De acordo com Elpídio Donizetti, “Conceito de decisão interlocutória é obtido por exclusão. Todo ato do juiz, com conteúdo decisório, que não se enquadrar no conceito de sentença e não puser fim ao processo, será reputado decisão interlocutória” (DONIZETE, 2007, p.426). Com o respeito que o nobre jurista é digno, a definição vaga, e não facilita a aplicação prática.

Na verdade, a definição de agravo realmente é tarefa árdua que somente encontra solução na aplicação caso a caso, devido ao cerne da questão ser exatamente a diferenciação de decisão interlocutória e sentença, o que prolonga várias divergências dos autores mais respeitáveis.

Fixado estas prévias definições, insta afirmar que o agravo desdobra-se em agravo retido e agravo de instrumento. Na versão original do código, cabia à parte decidir em quais das suas formas teria interesse em interpor. Com efeito, o recurso ordinário era o agravo de instrumento, enquanto o agravo retido seria a modalidade utilizada de forma excepcional, de acordo com o juízo do próprio agravante (DIDIER, 2008, v. III, p. 135).

Com o advento da Lei n.º 9139/95, dentre uma enorme gama de alterações o recurso se tornou agravo, o qual se desdobra em duas modalidades: agravo retido e agravo de instrumento (DIDIER, 2008, v. 3, p. 135). Ainda, em virtude da referida Lei n.º 11.187/05, o agravo de instrumento se tornou a modalidade excepcional, o qual somente deve ser admitido nos casos expressamente determinados pelo CPC, enquanto a modalidade retida passou a ser a regra.

Assim, afirma Alexandre Câmara (2007, v. 2, p. 102) que “significa isto dizer que o agravo de instrumento só pode ser apreciado naqueles casos em que a retenção do agravo retiraria deste qualquer utilidade”. Neste sentido, caberá o agravo de instrumento, conforme determinação numerus clausus do CPC, somente da decisão que declarar os efeitos em que a apelação é recebida; nos casos de inadimissão da apelação; e, hipótese genérico, quando suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação (presentes, assim, o fumus boni iuris e periculum in mora).

Inclusive, não se incluindo em uma das três possibilidades, e interposto o agravo de instrumento incorretamente, caberá ao juiz, de ofício, converte-lo em agravo retido.

AGRAVO RETIDO

Como visto, o agravo, ordinariamente, será na modalidade retida. Como o próprio nome sugere, o agravo fica retido nos autos principais, dirigidos ao juízo a quo em que, em primeiro momento, somente surtirá efeitos para instigar o magistrado a se retratar, sendo analisado, pelo juízo ad quem, conjuntamente com a apelação, caso esta venha a existir, sem o que, perde totalmente seu efeito.

 O código determina que o agravo não está sujeito a preparo, e que, uma vez recebido, deve ser dado vista ao recorrido para manifestar sua defesa, garantindo o contraditório, passando, posteriormente, ao juízo de retratação.

Importante salientar que para análise pelo juízo ad quem do agravo retido é necessário que o interessado manifeste expressamente na apelação, caso em que não atendido este quesito configurar-se-á desistência tácita. Inclusive, cabe abrir um parênteses acerca do conteúdo de desistência tácita, pois há autores, que, em nossa visão, equivocadamente, invoca se tratar de renúncia ao recurso (COUTO, 1996, p. 16).

É que ambos são impedimentos do recurso que levam a uma admissibilidade de conhecimento negativa do recurso, entretanto, são hipóteses distintas as quais podem gerar injustificável distorção. A renúncia é a um ato unilateral pelo qual a parte abre mão, previamente à decisão, por meio de petição ou oralmente em audiência, à faculdade de recorrer de determinada decisão judicial já proferida. Por sua vez, a desistência é, também, ato unilateral que faz cessar os efeitos de um recurso já interposto devido à extinção do mesmo.

Basicamente, há duas formas de interposição de agravo, por petição escrita, no prazo de 10 dias a partir da decisão, ou oral, imediatamente, quando em audiência, reduzido a termo. Com a nova redação, determinada pela Lei. 11.187/05, fica claro que não cabe à parte decidir a forma de interpor o agravo, cabendo em caso a petição escrita, e em outro o recurso oral.

Perceba-se que aduzimos que cabe o recurso imediato e oral quando a decisão for proferida em audiência. Entretanto, o Código de Processo Civil determina expressamente, a partir da nova redação, pois a anterior previa a forma genérica o termo audiência, que será cabível contra decisão proferida em audiência de instrução e julgamento. Na verdade, andou o mal o legislador neste ponto, pois não há sentido em restringir a forma prática de interposição do recurso, o qual atende precipuamente ao princípio da instumentalidade das formas e da celeridade. Neste sentido, expõe Alexandre Câmara (2007, p.106)

Não há qualquer razão aceitável para excluir-se a admissibilidade da interposição oral do agravo retido contra decisões proferidas em audiência preliminar, ou em qualquer outra audiência que não a de instrução e julgamento. Pensamos, assim, que esse dispositivo deve ser interpretado extensivamente, e que só será admitido o agravo retido oral contra decisões proferidas em audiência(de qualquer natureza).

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Conforme exposto, o agravo na forma de instrumento terá cabimento somente naquelas hipóteses taxativamente expressadas pela lei. O prazo para interposição de agravo na forma de instrumento também é de 10 dias, devendo ser instruída, necessariamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações, bem como o comprovante do recolhimento de custas, sem o que o recurso será considerado deserto (art. 525, I e §1ª do CPC).

Não obstante sejam necessários tais documentos, o único que é sempre indispensável qualquer caso é a cópia da decisão agravada, pois é a forma de análise do recurso pela corte ad quem.

Entretanto, não deve o juiz, verificando ausente qualquer dos requisitos obrigatórios, rejeitar o recurso liminarmente. Pautado no art. 13 do CPC/73, cabe ao magistrado abrir prazo para que o agravante sane a irregularidade, e somente após decorrido o interstício determinado, sem regularização processual, deverá extinguir o recurso.

Interessante notar que uma das principais peculiaridades do agravo de instrumento é que este é interposto diretamente no órgão ad quem, não havendo juízo de admissibilidade do órgão ad quem.

Entretanto, importante salientar que o art. 526 do estatuto processual civil determina que o agravante deverá juntar aos autos do processo, cópia da petição do agravo, em três dias, comprovando a interposição, bem como a relação dos documentos que instruíram o recurso. Anteriormente, não havia previsão legal de qual era a conseqüência do desatendimento de tal previsão. A doutrina divergia sobre tal ponto, com escoamento em três posicionamento: 1) tratava-se de mera irregularidade, sem qualquer conseqüência processual (DINAMARCO, 2006, p. 194); 2) implicava o não conhecimento do agravo, a qual era corrente dominante (ALVIM, 2006, p. 103); 3) tal dispositivo somente tinha o intuito de implicar retração do juízo a quo, e, sendo assim, o prejudicado seria o próprio agravante, que não teria a retratação do próprio recurso (BERMUDES, 2007, p. 91).

Após o advento da lei 10.352/2001, a discussão perdeu o sentido, pois a própria lei manifestou a conseqüência, acrescentando o parágrafo único do art. 526 do CPC, determinando que em caso de inobservância da respectiva norma levará ao não conhecimento do recurso. Todavia, mister se faz aqui evocar a ressalva que Alexandre Câmara Freitas, brilhantemente, faz em suas lições de direito processual civil. Manifesta que o objetivo da lei com tal determinação é, ao mesmo tempo, possibilitar a retratação e garantir a ciência do agravado. Isto porque há casos em que a parte recorrida teria que de deslocar até a localidade do Tribunal ad quem ter acesso aos autos, enquanto, o autor poderia interpor o recurso por meio dos correios, como prevê o código.

Assim, somente caberá o não conhecimento do recurso quando o próprio agravante demonstrar o prejuízo, pois há casos em que não há qualquer óbice ao agravado para ter acesso, por exemplo, quando o seu domicílio é na própria sede do Tribunal. Não havendo clara demonstração do prejuízo não deverá indeferir o agravo liminarmente (CÂMARA, 2007, p. 103).

Para finalizar o instituto, deve ser mencionado que julgando o relator que não é caso de agravo de instrumento, automaticamente, converte em modalidade retida. No entanto, o próprio código prevê que não há recurso para tal decisão. Todavia, no auspício de consolidar a celeridade do instrumento, pode ser “um tiro pela culatra”, visto que todos os dias se impetram mandados de segurança como meio de impugnação de tais decisões.

O NAPRE

O intuito dos recursos é consolidar o princípio do duplo grau de jurisdição, com a entrega de uma Justiça verdadeira ao jurisdicionado. Entretanto, tradicionalmente, as partes utilizam-se, principalmente, dos agravos como meio simplesmente protelatório, mesmo quando sabendo ser absolutamente incabíveis.

No desiderato de impedir a tergiversação dos instrumentos de defesa, o Superior Tribunal de Justiça criou Núcleo de Agravos da Presidência (NAPRE). O núcleo foi criado há pouco mais de um ano, e sua atividade se limita a analisar de forma prévia a admissibilidade. Sendo manifestamente inadmissível, o agravo é indeferido in limine.

O núcleo neste período impediu o abarrotamento dos gabinetes dos ministros em quantia de 28 mil agravos, o qual não teria outro intuito, senão impedir o julgamento de outros processos realmente devidos.

A ABOLIÇÃO DOS AGRAVOS

De fato, o sistema processual brasileiro caminha ao encontro de um processo instrumental que desempenha o seu papel imposto por um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

Entretanto, tais mudanças não são o bastante, e o direito como instrumento dinâmico que é deve continuar no seu desiderato de Justiça, de acordo com a sociedade. Importante solução seria a possibilidade de abolir totalmente os agravos no processo de instrumento. Como no processo trabalhista, em nada afetaria a segurança das relações jurídicas a impossibilidade de se discutir as decisões interlocutórias, mas pela complexidade do tema, deixa-se o tema para pesquisa posterior, lançando de antemão a idéia.

BIBLIOGRAFIA

ALVIM, J E. Carreira.  Novo Agravo. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

BERMUDES, Sérgio. Comentário ao Código de Processo Civil. 2 ed. São Paulo: Forense, 2006.

CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito processual civil, vol. II.  14 ed. São Paulo: Lúmen Júris, 2007.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Teoria da Constituição e Direito Constitucional. 4 ed. Coimbra: Almedina, 2006.

COUTO, P. C. M R. Comentários à Lei n.º 9139/95 e seus reflexos sobre os Recursos de Agravo e Apelação. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1996, p. 1996, p. 16

DIDIER JR. Fredie. Curso de Direto processual civil. 5 ed. São Paulo: Jus Podivn, 2008 5 edjus podivm

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil.  São Paulo. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de Direito processual civil. 7 ed. São Paulo: Lúmen Júris, 2007.

NERY JR. Nelson. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

Superior Tribunal de Justiça, notícias. Disponível em: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=87031, Acessado em 9 de abril de 2008, às 14:00 horas.


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