Cofins e PIS: tribunal continua excluindo ICMS da base de cálculo

Em novo julgamento envolvendo pedido de EXLCUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS a Oitava Turma do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL da 1ª Região deu provimento à Apelação interposta por empresa do ramo de supermercado, situada em Uberlândia – MG. (1)

No mesmo sentido aquela Turma do TRF-1 julgou que o ISS também não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. “O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também, é cabível para excluir o ISS da base de cálculo destes dois tributos, pois referido imposto estadual corresponde a despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e, em hipótese alguma, receita; entendimento que alcança também o PIS, pleito que é, por legislação, idêntico à COFINS.” (2) Assim como ocorre com o ICMS, o ISS não será apropriado como receita, pois é pertencente ao ente tributante credor, as Prefeituras Municipais. O princípio é o mesmo, ou seja, ninguém fatura ou comercializa tributo.

É bem de se ver que, no mesmo julgado, a Desembargadora Federal Relatora foi além: “Quanto à exclusão das demais receitas financeiras não inerentes à atividade da empresa, o entendimento majoritário, que vem se delineando na Primeira Seção do STJ, é no sentido de que ampliar o conceito de faturamento, a fim de englobar todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, inclusive as receitas financeiras, afronta o art. 110, do CTN, o que veda à lei ordinária tributária, redefinir conceitos.”

Essas decisões vêm ocorrendo porque, no RE n. 240.785-2/MG, da Relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, em fase de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, já existe maioria formada de votos 6 (seis) quanto a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, julgamento ainda pendente por força de pedido de vista do Min. Gilmar Mendes, há mais de um ano. E que vista demorada!

Seria bom voltarmos no tempo para mostrar como a COFINS tem gerado grandes batalhas judiciais – desde sua criação - uma vez que a citada contribuição veio substituir (mudança de nome, etc.. ) o FINSOCIAL.

O “extinto” FINSOCIAL, criado pelo Decreto-lei nº 1.940/82, com a alíquota de 0,5% sobre o FATURAMENTO das empresas. A alíquota foi majorada ao longo do tempo:

a) 0,5% de Julho/1982 até a competência AGOSTO/1.989;

b) 1,0% de SETEMBRO/1.989 a FEVEREIRO DE 1.990;

c) 1,2% de MARÇO/1.990 a FEVEREIRO/1.991;

d) 2,0% de MARÇO/1.991 a MARÇO/1.992.

Já no seu nascimento o FINSOCIAL foi objeto de discussão judicial, com o STF decidindo pela inconstitucionalidade de sua cobrança no período de JULHO a DEZEMBRO de 1982 (princípio da anterioridade). Milhares de ações de repetição de indébito ajuizadas. Vieram os precatórios e, com o congelamento de seu valor e inflação altíssima, as várias atualizações de valores....

Os aumentos da alíquota foram julgados pelo STF como inconstitucionais, por não obedeceram ao requisito contido no artigo 154, inciso “I” da CF/88 que exige LEI COMPLEMENTAR para tais majorações. As LEIS de nºs 7.689/88; 7.787/89; 7.838/89; 7.894/89 e 8.147/90 são LEIS ORDINÁRIAS, impróprias - portanto - para legalizar os referidos aumentos de alíquotas. Foi nesse sentido a decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (3)

Mais ações de repetição de indébito e/ou compensações, com larga discussão sobre inclusão de expurgos inflacionários, etc...

Vale lembrar que a contribuição ao FINSOCIAL foi criada numa emergência e com a finalidade de socorrer a população com a SECA DO NORDESTE e as ENCHENTES NO SUL/SUDESTE. A seca do nordeste continua a mesma. E as chuvas? Basta ligar a TV aberta à tarde e ver o que acontece na cidade de São Paulo em apenas meia hora com chuva. E 25 anos se passaram e nem FINSOCIAL e tão pouco a COFINS solucionaram tais problemas: Só aumentaram a arrecadação tributária. E como!

Imediatamente a decisão do STF que liquidou com os aumentos de alíquota do ex-FINSOCIAL, o Governo da época apressou-se em promover a aprovação pelo Congresso Nacional a Lei Complementar de nº 70/1991, cujos efeitos vigoraram a partir da competência ABRIL de 1992 (noventena), com a alíquota de 2% sobre o faturamento das empresas.

Mais tarde a alíquota foi alterada para 3%, por meio da Lei 9.718 de 27.11.98, quando a COFINS passou a ter por base de cálculo a receita bruta das empresas, em flagrante afronta à CF/88. (4)

Mais uma vez houve uma derrama de ações judiciais questionando o alargamento da de cálculo, culminado com a decisão do STF favorável aos contribuintes. Como decorrência está em andamento o projeto de súmula vinculante:

Enunciado: “É inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.” (5).

O aumento da alíquota tem causado dano à economia. Dos 0,5 % iniciais até aos 3%, tentaremos demonstrar como o contribuinte veio pagando a conta. Numa análise sobre a fabricação de veículo, como fica a COFINS para o consumidor?

Se tivermos 1.000 reais em minério de ferro contido num veículo:

a) 1.000,00 - MINÉRIO DE FERRO...COFINS de 3%......... 30,00

Compra-se o minério para fabricar o ferro gusa:

b) 1.030,00 - FERRO GUSA.................mais 3%................... 60,90

Ferro gusa é um dos insumos para o aço:

c) 1.060,90 AÇO........................mais 3%............................... 92,72

Aço como matéria prima para peças do veículo:

d) 1.092,72 - PEÇAS VEÍCULOS........mais 3¨%................... 125,51

Peça vai para a montadora de veículos:

e) 1.125,51 - MONTADORA DO VEÍCULO.......mais 3%... 159,27

Veículo vai para revendedora:

f) 1.159,27 - CONCESSIONÁRIA VENDE VEÍCULO......... 194,05

Podemos concluir que os R$.1.000,00 reais iniciais de minério de ferro contido no processo produtivo quando chega ao consumidor, em forma de veículo, a alíquota atinge a 19,40%. Cada “pedaço” do veículo teve alíquota de COFINS diferente, dependendo de qual fase produtiva foi inserido. Deve considerar que a cadeia produtiva difere por setor, nem sempre chega a 6 etapas aqui exemplificadas.

Essa aberração inspirou a COFINS não cumulativa. Visando desonerar as exportações foi criado então o regime de incidência não-cumulativa (6), com vigência a partir de fevereiro de 2004.

Neste regime a COFINS passou a ser uma contribuição de uma complexidade tamanha do ponto de vista operacional, tanto para os seus operadores privados (Contadores, Administradores, etc..) quanto para a Receita Federal do Brasil, com edições de várias normas a respeito. O seu estudo assemelha ao ICMS, com variações amplas. (7) E o Governo está usando a COFINS (cada vez mais com cara de Tributo) no mesmo sentido do IPI: Reguladora das distorções da economia, via regimes especiais.

Vale ressaltar que, a partir da COFINS, os impostos federais ficaram meio estabilizados, ou seja é através das alterações na COFINS que o Governo Federal busca aumentar arrecadação e por se tratar de contribuição, não divide os aumentos com outros entes públicos (Estados e Municípios).

Por todo o exposto podemos concluir tratar-se de uma Contribuição que vem, ao longo dos anos, entupindo o Poder Judiciário de processos ao mesmo tempo que tem onerado o setor produtivo e, ainda, causando uma sangria no bolso dos consumidores finais. Quando a COFINS “re-nasceu” (Governo Itamar) a arrecadação tributária girava em torno de 25% do PIB; Em 2007 beira aos 40%. Até onde vai parar essa concentração de riqueza num único ente público? Joaquim José da Silva Xavier morreu pela metade, por causa do QUINTO!

Daí a importância depuração da base de cálculo da Cofins, excluindo os valores que efetivamente não são receita das empresas. Os reflexos dessas exclusões (ICMS e ISS) serão benéficos para todos. A solução urgente e definitiva é uma profunda reforma tributária.

Enquanto a reforma não vem, as empresas que sentirem prejudicadas tem a opção de recorrer ao único poder que ainda oferta esperanças de que o Brasil não deixou de ser um estado de direito: O Poder Judiciário.

AMS. nº 2007.38.03.002648-0, decisão em 13-11-2007.

AG 2007.01.00.010340-9/DF.

RE n° 150764-1-PE.

“Art. 3º - O faturamento a que se refere o artigo anterior, corresponde receita bruta da pessoa jurídica.” (destaque nosso).

Súmula 6 TRIBUTO. COFINS. BASE DE CÁLCULO. CONCEITO DE RECEITA BRUTA. INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 1º DA LEI 9.718/98.

Lei nº 10.833, de 2003.