Alterações introduzidas pela Lei 10.444/2002 ao instituto da antecipação de tutela
Analisa as alterações decorrentes da Lei 10.444/2002 aos parágrafos 3º, 6º e 7º do Diploma Processual Civil.
Por Misael Aguilar Neto
A antecipação de tutela visa antecipar os efeitos
concretos que seriam atribuídos às decisões
finais dos feitos, como forma de outorgar efetividade aos
procedimentos levados ao seu final pelo Judiciário, pois, com
efeito, não se tratam de fins em si mesmos.
Assim é que, regulamentada pelo artigo 273 do Código de
Processo Civil, com as modificações no instituto
operadas, notadamente pela Lei nº 10.444/02, surge a
tutela
antecipada, uma espécie das chamadas tutelas de
urgência.
1 DA EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA
Dentre as alterações trazidas pela lei 10.444/02,
encontra-se a nova redação dada ao § 3º, que
faz referência à efetivação da tutela
antecipada nos moldes da execução provisória da
sentença, utilizando-se dos artigos 588, 461, §§ 4º
e 5º e 461-A.
O texto revogado continha a seguinte redação: “A
execução da tutela antecipada observará, no que
couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588”.
O novo parágrafo 3.º do artigo 273 amplia a aplicação
da execução provisória aos casos de efetivação
de tutela antecipada, que, por sua vez, também sofreu inúmeras
modificações.
Ocorre que, com a modificação
que a L 10444/02 empreendeu ao sistema da execução
provisória, a tutela antecipada pode, na prática, ser
executada até definitivamente, desde que a parte que irá
beneficiar-se com a execução da medida prestar caução
idônea, caso a efetivação da medida implique: a)
o levantamento de depósito em dinheiro; b) atos de alienação
de domínio; ou c) atos dos quais possa resultar grave dano à
parte contrária. [1]
A doutrina, inclina-se para a interpretação do
parágrafo 3.º, não de forma cumulativa, mas sim de
forma a observar a natureza da obrigação cujos efeitos
serão antecipados por meio da aplicação das
regras da execução provisória e execução
específica das obrigações de fazer, não
fazer e entrega de coisa, uma vez que é cristalina a intenção
do legislador em buscar a satisfatividade específica do
credor.
Assim como, por exemplo, nas obrigações de pagamento de
quantia, aplicar-se-ão, em regra, os expedientes da execução
provisória do artigo 588; na efetivação da
tutela antecipada sobre a entrega de coisa,
a priori, aplicam-se
os institutos do recém-criado artigo 461-A; e, por fim, na
execução das obrigações de fazer e não
fazer cabem as proposições do consagrado artigo 461,
vigente desde a reforma de 1994.
Necessário salientar que há possibilidade de o juiz
aplicar qualquer instituto destes artigos
inaudita altera parte,
caso entenda necessário à eficaz implementação
da tutela antecipada.
A possibilidade de oferecer a
tutela antecipada inaudita altera parte ou após justificação
ao início do processo é expressamente proclamada no §
3º do art. 461, responsável pela regência da tutela
jurisdicional referente às obrigações de fazer
ou de não-fazer, ou de entregar a coisa (art. 461-A). Uma
fácil interpretação sistemática conduz a
atribuir a esse dispositivo uma eficácia mais ampla e
considerar que qualquer tutela antecipada pode ser concedida nesses
momentos, inexistindo razão para uma interpretação
restritiva. O § 3º do art. 461 deve ser entendido como
portador da regra de que toda tutela antecipada pode ser concedida ao
início do processo, e não somente aquela referente a
tais obrigações [2].
Em relação à aplicação, no que
couber, dos artigos 588, 461 e 461-A para a efetivação
do instituto, parece-nos correto afirmar que, justamente em razão
das expressões “no que couber” e
“efetivação da tutela”, a
eficácia do sistema antecipatório se amplia, admitindo,
ao menos em tese, a concessão de tutela antecipada até
mesmo em ações de cunho declaratório, desde que
não haja escoamento do objeto da ação
inicialmente formulada.
Caso o requerente, que se
beneficiou com a concessão e efetivação da
tutela antecipada, perca a demanda e a execução da
decisão antecipatória tenha causado prejuízo a
parte contrária, esta tem direito de haver indenização
do requerente. Deve ser utilizado, por extensão, o sistema do
CPC 811, de modo que a responsabilidade do requerente da medida é
objetiva, devendo ser caracterizada independentemente de sua
conduta: havendo o dano e provado o nexo de causalidade entre a
execução da demanda e o dano, há o dever de
indenizar. [3]
Amplia-se, conseqüentemente, o entendimento que determina a
aplicação de todo o artigo 588, inclusive o seu
caput,
à efetivação da tutela antecipada, deixando
inequívoca, mesmo nesta seara, a idéia da
responsabilidade objetiva do credor pelo resultado decorrente da
revogação da tutela provisoriamente efetivada, em razão
da previsão de correr a execução provisória
por conta e risco do credor.
2 DO PEDIDO INCONTROVERSO
A tutela antecipada, até a edição da Lei n.
10.444/02, demonstrava-se provimento inexoravelmente provisório.
Vejamos as modificações operadas pelo atual §. 6.º
do artigo 273 do diploma processual:
O parágrafo 6.º do artigo 273, ao prever a possibilidade
de concessão de tutela antecipada quando, entre os pedidos
cumulados, houver pedido incontroverso, quebra a dogmática
tradicional do instituto, ao afastar o modelo de tutela embasada na
plausibilidade e no receio de ineficácia do provimento final.
Quando o objeto do processo é
um só e indecomponível, como no pedido de tutela
possessória referente a um imóvel indivisível, o
mérito será julgado desde logo se os fatos
constitutivos alegados na petição inicial não
forem negados pelo réu: quer ele fique revel ou conteste mas
deixe de impugnar os fatos alegados pelo autor, estes se presumem
ocorridos e dispensam prova (CPC, arts. 302, 319 e 324, inc. III), o
que conduz ao julgamento antecipado do mérito (art. 330, inc.
II). [4]
Assim, sem preterir o contraditório, concede o magistrado
benefícios satisfativos ao credor em relação aos
pedidos não impugnados, admitidos na seara civil como
incontroversos.
Ainda, segundo Nelson Nery, “essa decisão, que só
pode ser proferida a requerimento da parte, vale como título
executivo e conserva sua eficácia, ainda que o processo seja
extinto sem julgamento do mérito”. [5]
Com efeito, esses pedidos considerados incontroversos, já que
não atacados, serão submetidos à efetivação
da tutela, e essa, pelo menos em tese, deverá, a depender da
obrigação, seguir, no que couber, os preceitos da
execução provisória.
A execução provisória da sentença
reger-se-á pelo artigo 588 e incisos do código
processual civil, o qual sofreu alterações por força
da lei n. 10.444/02, a fim de possibilitar maiores garantias ao
executado, vez que as possibilidades de concessão de tutela
antecipada tornaram-se maiores.
Ficará a cargo da doutrina a definição de ser a
efetivação da tutela antecipada relativa a pedidos
incontroversos, definitiva ou nos moldes da execução
provisória, que, em princípio, inclina-se para este
último entendimento, ante as previsões dos artigos 273
e 588.
Registra-se que dessa modalidade de efetivação, apesar
de não ter relação com as tutelas de urgência
e punitiva, também caberá o recurso de agravo, pois o
processo segue quanto à parte incontroversa, quer em primeira,
quer em segunda instância.
Em todas as hipóteses
abrangidas pelo § 6º do art. 273, a lei dá tanto
peso à incontrovérsia relativa aos fatos constitutivos
do direito do demandante, que ali se dispensa sempre o requisito da
urgência. A regência, aqui, é similar à das
liminares em ações possessórias, para os quais
basta a posse satisfatoriamente justificada na demanda inicial, sem
se cogitar do
periculum in mora (CPC, art. 928). [6]
Na realidade, a previsão de antecipação de
tutela quanto aos pedidos incontroversos decorre de imperativo
lógico: não tendo havido impugnação do
pedido, presume-se que restem aceitos e que sejam verdadeiras as
afirmações da outra parte.
3 DA FUNGIBILIDADE DO PEDIDO CAUTELAR E ANTECIPATÓRIO
Dentre
as alterações inseridas pela lei 10.444/02, surge a
fungibilidade do pedido cautelar e antecipatório, o que
permite ao juiz conceder medida cautelar mesmo que pleiteada a título
de antecipação de tutela.
Como acima mencionado, o parágrafo 7.º do artigo 273
inova ao tornar possível a fungibilidade entre o pedido de
tutela antecipada equivocado e a tutela cautelar, permitindo,
destarte, a proteção de direitos da parte.
O autor não será
prejudicado por haver feito pedido fora da técnica processual.
Caso tenha direito ao adiantamento, é irrelevante que haja
interposto cautelar incidente ou haja pedido de antecipação
de tutela. O juiz deverá aplicar a fungibilidade, nada
obstante a norma aparentemente possa indicar faculdade: presentes os
requisitos para a tutela de urgência (cautelar ou
antecipatória), cabe ao juiz concedê-la. [7]
Portanto, ainda que sejam levados pedidos cautelares de forma errônea
a juízo, revestidos impropriamente de pedido antecipatório
por erros dos respectivos patronos, o juiz pode utilizar-se do
princípio da fungibilidade.
Nesse contexto, é
verdadeiramente correta, útil e oportuna a inovação
trazida pela segunda
Reforma, ditando a fungibilidade entre as
medidas cautelares e antecipatórias. É correta no plano
conceitual, porque não há razão para distinguir
tão rigorosamente umas de outras. É útil na
prática, porque permite superar erros ou divergências
quanto à correta qualificação de uma demanda ou
de uma medida em uma dessas categorias, ou na outra, o que vem sendo
causa de dificuldades e constrangimentos para partes, advogados e
juízes. E metodologicamente, a regra explícita da
fungibilidade tem o mérito de sugerir a visão unitária
do grande gênero
medidas urgentes, que é o
caminho aberto para o enriquecimento da teoria das medidas
antecipatórias, à luz das inúmeras regras
explícitas endereçadas pelo Código de Processo
Civil às cautelares. [8]
Essa interpretação ocorre com o objetivo de resolver
problemas ante a constatação de situações
dúbias. Mesmo que tenha havido erro, o juiz deve conceder
liminarmente o pedido verdadeiramente cautelar, fundamentado em seu
poder geral de cautela previsto no artigo 798 do Código
Processual Civil, cuja finalidade é garantir a real
instrumentalidade do processo.
Cumpre ainda salientar que, apesar do texto de lei somente autorizar
o magistrado a receber como cautelar uma demanda proposta com o
título de antecipação, a recíproca também
é verdadeira, já que não se pode pensar que a
fungibilidade se aplica em uma única direção.
Segundo Dinamarco, “o novo dispositivo autoriza ao juiz,
amplamente, a receber qualquer pedido de tutela urgente,
enquadrando-a na categoria que entender adequada, ainda que o
demandante haja errado ao qualificar o que é cautelar como
antecipação, ou que é antecipação,
como cautelar”. [9]
No mesmo sentido, Nery afirma ser a recíproca verdadeira, ou
seja, “caso o autor ajuíze ação cautelar
incidental, mas o juiz verifique ser caso de tutela antecipada,
deverá transformar o pedido cautelar em pedido de tutela
antecipada”. [10]
Em síntese, a nova sistemática tem por objetivo a
não-rejeição de plano do pedido, de modo a
permitir que eventual erro seja sanado pela fungibilidade, e desde
que presentes os requisitos de concessão das cautelares.
CONCLUSÃO
Conclui-se, de tudo que a que a tutela antecipada, disciplinada pelo
art. 273 do CPC, teve algumas alterações em razão
da reforma processual introduzida pela lei nº 10444/2002. A
primeira delas foi sujeitar a antecipação da tutela às
regras que disciplinam o instituto da execução
provisória, além das disposições que
regulam as obrigações de fazer impostas a tal título.
A segunda alteração possibilitará a antecipação
parcial de um dos pedidos ou de partes deles, o que trará
enorme utilidade na prática. A terceira e última
alteração demonstra uma relevante opção
pela efetividade, já que poderá ser deferida
providência cautelar, ainda que postulada como antecipação
de tutela, bem como entendemos ser a recíproca verdadeira.
Referências:
DINAMARCO, Cândido
Rangel.
A reforma do Código de Processo Civil. 4a
ed. São Paulo: Malheiros, 1997.
______.
Nova Era do
Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2004.
MARINONI, Luiz
Guilherme.
A Antecipação de Tutela. São
Paulo: Malheiros, 1999.
MARQUES, José
Frederico.
Manual de direito processual civil. v. I. São
Paulo: Millennium, 2001.
NERY JR., Nelson. NERY,
Rosa Maria de Andrade.
Código de Processo Civil Comentado e
Legislação Extravagante. 7ª ed. São
Paulo: RT, 2003.
SILVA, Ovídio A.
Baptista da. GOMES, Fábio.
Teoria Geral do Processo Civil.
2ª ed. São Paulo: RT, 2000.
[1]
NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade.
Código de
Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante.
7ª ed
.. São Paulo: RT, 2003, p. 651.
[2]
DINAMARCO, Cândido Rangel.
Nova Era do Processo Civil.
São Paulo: Malheiros, 2004, p.81.
[3]
NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade.
Código de
Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante.
7ª ed.. São Paulo: RT, 2003, p. 651.
[4]
DINAMARCO, Cândido Rangel.
Nova Era do Processo Civil.
São Paulo: Malheiros, 2004, p.67.
[5]
NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade.
Código de
Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 7ª
ed.. São Paulo: RT, 2003, p. 652.
[6]
DINAMARCO, Cândido Rangel.
Nova Era do Processo Civil.
São Paulo: Malheiros, 2004, p.70.
[7]
NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade.
Código de
Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante.7ª
ed.. São Paulo: RT, 2003, p. 652.
[8]
DINAMARCO, Cândido Rangel.
Nova Era do Processo Civil.
São Paulo: Malheiros, 2004, p.60.
[9]
DINAMARCO, Cândido Rangel.
Nova Era do Processo Civil, 1ª
ed., 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2004, p.61.
[10]
NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade.
Código de
Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante,7ª
ed.. São Paulo: RT, 2003, p. 653.
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