Alterações introduzidas pela Lei 10.444/2002 ao instituto da antecipação de tutela

A antecipação de tutela visa antecipar os efeitos concretos que seriam atribuídos às decisões finais dos feitos, como forma de outorgar efetividade aos procedimentos levados ao seu final pelo Judiciário, pois, com efeito, não se tratam de fins em si mesmos.

Assim é que, regulamentada pelo artigo 273 do Código de Processo Civil, com as modificações no instituto operadas, notadamente pela Lei nº 10.444/02, surge a tutela antecipada, uma espécie das chamadas tutelas de urgência.

1 DA EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Dentre as alterações trazidas pela lei 10.444/02, encontra-se a nova redação dada ao § 3º, que faz referência à efetivação da tutela antecipada nos moldes da execução provisória da sentença, utilizando-se dos artigos 588, 461, §§ 4º e 5º e 461-A.

O texto revogado continha a seguinte redação: “A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588”.

O novo parágrafo 3.º do artigo 273 amplia a aplicação da execução provisória aos casos de efetivação de tutela antecipada, que, por sua vez, também sofreu inúmeras modificações.

Ocorre que, com a modificação que a L 10444/02 empreendeu ao sistema da execução provisória, a tutela antecipada pode, na prática, ser executada até definitivamente, desde que a parte que irá beneficiar-se com a execução da medida prestar caução idônea, caso a efetivação da medida implique: a) o levantamento de depósito em dinheiro; b) atos de alienação de domínio; ou c) atos dos quais possa resultar grave dano à parte contrária. [1]

A doutrina, inclina-se para a interpretação do parágrafo 3.º, não de forma cumulativa, mas sim de forma a observar a natureza da obrigação cujos efeitos serão antecipados por meio da aplicação das regras da execução provisória e execução específica das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa, uma vez que é cristalina a intenção do legislador em buscar a satisfatividade específica do credor.

Assim como, por exemplo, nas obrigações de pagamento de quantia, aplicar-se-ão, em regra, os expedientes da execução provisória do artigo 588; na efetivação da tutela antecipada sobre a entrega de coisa, a priori, aplicam-se os institutos do recém-criado artigo 461-A; e, por fim, na execução das obrigações de fazer e não fazer cabem as proposições do consagrado artigo 461, vigente desde a reforma de 1994.

Necessário salientar que há possibilidade de o juiz aplicar qualquer instituto destes artigos inaudita altera parte, caso entenda necessário à eficaz implementação da tutela antecipada.

A possibilidade de oferecer a tutela antecipada inaudita altera parte ou após justificação ao início do processo é expressamente proclamada no § 3º do art. 461, responsável pela regência da tutela jurisdicional referente às obrigações de fazer ou de não-fazer, ou de entregar a coisa (art. 461-A). Uma fácil interpretação sistemática conduz a atribuir a esse dispositivo uma eficácia mais ampla e considerar que qualquer tutela antecipada pode ser concedida nesses momentos, inexistindo razão para uma interpretação restritiva. O § 3º do art. 461 deve ser entendido como portador da regra de que toda tutela antecipada pode ser concedida ao início do processo, e não somente aquela referente a tais obrigações [2].

Em relação à aplicação, no que couber, dos artigos 588, 461 e 461-A para a efetivação do instituto, parece-nos correto afirmar que, justamente em razão das expressões “no que couber” e “efetivação da tutela”, a eficácia do sistema antecipatório se amplia, admitindo, ao menos em tese, a concessão de tutela antecipada até mesmo em ações de cunho declaratório, desde que não haja escoamento do objeto da ação inicialmente formulada.

Caso o requerente, que se beneficiou com a concessão e efetivação da tutela antecipada, perca a demanda e a execução da decisão antecipatória tenha causado prejuízo a parte contrária, esta tem direito de haver indenização do requerente. Deve ser utilizado, por extensão, o sistema do CPC 811, de modo que a responsabilidade do requerente da medida é objetiva, devendo ser caracterizada independentemente de sua conduta: havendo o dano e provado o nexo de causalidade entre a execução da demanda e o dano, há o dever de indenizar. [3]

Amplia-se, conseqüentemente, o entendimento que determina a aplicação de todo o artigo 588, inclusive o seu caput, à efetivação da tutela antecipada, deixando inequívoca, mesmo nesta seara, a idéia da responsabilidade objetiva do credor pelo resultado decorrente da revogação da tutela provisoriamente efetivada, em razão da previsão de correr a execução provisória por conta e risco do credor.

2 DO PEDIDO INCONTROVERSO

A tutela antecipada, até a edição da Lei n. 10.444/02, demonstrava-se provimento inexoravelmente provisório. Vejamos as modificações operadas pelo atual §. 6.º do artigo 273 do diploma processual:

O parágrafo 6.º do artigo 273, ao prever a possibilidade de concessão de tutela antecipada quando, entre os pedidos cumulados, houver pedido incontroverso, quebra a dogmática tradicional do instituto, ao afastar o modelo de tutela embasada na plausibilidade e no receio de ineficácia do provimento final.

Quando o objeto do processo é um só e indecomponível, como no pedido de tutela possessória referente a um imóvel indivisível, o mérito será julgado desde logo se os fatos constitutivos alegados na petição inicial não forem negados pelo réu: quer ele fique revel ou conteste mas deixe de impugnar os fatos alegados pelo autor, estes se presumem ocorridos e dispensam prova (CPC, arts. 302, 319 e 324, inc. III), o que conduz ao julgamento antecipado do mérito (art. 330, inc. II). [4]

Assim, sem preterir o contraditório, concede o magistrado benefícios satisfativos ao credor em relação aos pedidos não impugnados, admitidos na seara civil como incontroversos.

Ainda, segundo Nelson Nery, “essa decisão, que só pode ser proferida a requerimento da parte, vale como título executivo e conserva sua eficácia, ainda que o processo seja extinto sem julgamento do mérito”. [5]

Com efeito, esses pedidos considerados incontroversos, já que não atacados, serão submetidos à efetivação da tutela, e essa, pelo menos em tese, deverá, a depender da obrigação, seguir, no que couber, os preceitos da execução provisória.

A execução provisória da sentença reger-se-á pelo artigo 588 e incisos do código processual civil, o qual sofreu alterações por força da lei n. 10.444/02, a fim de possibilitar maiores garantias ao executado, vez que as possibilidades de concessão de tutela antecipada tornaram-se maiores.

Ficará a cargo da doutrina a definição de ser a efetivação da tutela antecipada relativa a pedidos incontroversos, definitiva ou nos moldes da execução provisória, que, em princípio, inclina-se para este último entendimento, ante as previsões dos artigos 273 e 588.

Registra-se que dessa modalidade de efetivação, apesar de não ter relação com as tutelas de urgência e punitiva, também caberá o recurso de agravo, pois o processo segue quanto à parte incontroversa, quer em primeira, quer em segunda instância.

Em todas as hipóteses abrangidas pelo § 6º do art. 273, a lei dá tanto peso à incontrovérsia relativa aos fatos constitutivos do direito do demandante, que ali se dispensa sempre o requisito da urgência. A regência, aqui, é similar à das liminares em ações possessórias, para os quais basta a posse satisfatoriamente justificada na demanda inicial, sem se cogitar do periculum in mora (CPC, art. 928). [6]

Na realidade, a previsão de antecipação de tutela quanto aos pedidos incontroversos decorre de imperativo lógico: não tendo havido impugnação do pedido, presume-se que restem aceitos e que sejam verdadeiras as afirmações da outra parte.

3 DA FUNGIBILIDADE DO PEDIDO CAUTELAR E ANTECIPATÓRIO

Dentre as alterações inseridas pela lei 10.444/02, surge a fungibilidade do pedido cautelar e antecipatório, o que permite ao juiz conceder medida cautelar mesmo que pleiteada a título de antecipação de tutela.

Como acima mencionado, o parágrafo 7.º do artigo 273 inova ao tornar possível a fungibilidade entre o pedido de tutela antecipada equivocado e a tutela cautelar, permitindo, destarte, a proteção de direitos da parte.

O autor não será prejudicado por haver feito pedido fora da técnica processual. Caso tenha direito ao adiantamento, é irrelevante que haja interposto cautelar incidente ou haja pedido de antecipação de tutela. O juiz deverá aplicar a fungibilidade, nada obstante a norma aparentemente possa indicar faculdade: presentes os requisitos para a tutela de urgência (cautelar ou antecipatória), cabe ao juiz concedê-la. [7]

Portanto, ainda que sejam levados pedidos cautelares de forma errônea a juízo, revestidos impropriamente de pedido antecipatório por erros dos respectivos patronos, o juiz pode utilizar-se do princípio da fungibilidade.

Nesse contexto, é verdadeiramente correta, útil e oportuna a inovação trazida pela segunda Reforma, ditando a fungibilidade entre as medidas cautelares e antecipatórias. É correta no plano conceitual, porque não há razão para distinguir tão rigorosamente umas de outras. É útil na prática, porque permite superar erros ou divergências quanto à correta qualificação de uma demanda ou de uma medida em uma dessas categorias, ou na outra, o que vem sendo causa de dificuldades e constrangimentos para partes, advogados e juízes. E metodologicamente, a regra explícita da fungibilidade tem o mérito de sugerir a visão unitária do grande gênero medidas urgentes, que é o caminho aberto para o enriquecimento da teoria das medidas antecipatórias, à luz das inúmeras regras explícitas endereçadas pelo Código de Processo Civil às cautelares. [8]

Essa interpretação ocorre com o objetivo de resolver problemas ante a constatação de situações dúbias. Mesmo que tenha havido erro, o juiz deve conceder liminarmente o pedido verdadeiramente cautelar, fundamentado em seu poder geral de cautela previsto no artigo 798 do Código Processual Civil, cuja finalidade é garantir a real instrumentalidade do processo.

Cumpre ainda salientar que, apesar do texto de lei somente autorizar o magistrado a receber como cautelar uma demanda proposta com o título de antecipação, a recíproca também é verdadeira, já que não se pode pensar que a fungibilidade se aplica em uma única direção.

Segundo Dinamarco, “o novo dispositivo autoriza ao juiz, amplamente, a receber qualquer pedido de tutela urgente, enquadrando-a na categoria que entender adequada, ainda que o demandante haja errado ao qualificar o que é cautelar como antecipação, ou que é antecipação, como cautelar”. [9]

No mesmo sentido, Nery afirma ser a recíproca verdadeira, ou seja, “caso o autor ajuíze ação cautelar incidental, mas o juiz verifique ser caso de tutela antecipada, deverá transformar o pedido cautelar em pedido de tutela antecipada”. [10]

Em síntese, a nova sistemática tem por objetivo a não-rejeição de plano do pedido, de modo a permitir que eventual erro seja sanado pela fungibilidade, e desde que presentes os requisitos de concessão das cautelares.

CONCLUSÃO

Conclui-se, de tudo que a que a tutela antecipada, disciplinada pelo art. 273 do CPC, teve algumas alterações em razão da reforma processual introduzida pela lei nº 10444/2002. A primeira delas foi sujeitar a antecipação da tutela às regras que disciplinam o instituto da execução provisória, além das disposições que regulam as obrigações de fazer impostas a tal título. A segunda alteração possibilitará a antecipação parcial de um dos pedidos ou de partes deles, o que trará enorme utilidade na prática. A terceira e última alteração demonstra uma relevante opção pela efetividade, já que poderá ser deferida providência cautelar, ainda que postulada como antecipação de tutela, bem como entendemos ser a recíproca verdadeira.

Referências:

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. 4a ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

______. Nova Era do Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2004.

MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação de Tutela. São Paulo: Malheiros, 1999.

MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. v. I. São Paulo: Millennium, 2001.

NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 7ª ed. São Paulo: RT, 2003.

SILVA, Ovídio A. Baptista da. GOMES, Fábio. Teoria Geral do Processo Civil. 2ª ed. São Paulo: RT, 2000.

[1] NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 7ª ed.. São Paulo: RT, 2003, p. 651.

[2] DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova Era do Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2004, p.81.

[3] NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 7ª ed.. São Paulo: RT, 2003, p. 651.

[4] DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova Era do Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2004, p.67.

[5] NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 7ª ed.. São Paulo: RT, 2003, p. 652.

[6] DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova Era do Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2004, p.70.

[7] NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante.7ª ed.. São Paulo: RT, 2003, p. 652.

[8] DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova Era do Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2004, p.60.

[9] DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova Era do Processo Civil, 1ª ed., 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2004, p.61.

[10] NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante,7ª ed.. São Paulo: RT, 2003, p. 653.