Inexigibilidade de conduta diversa como tese dirimente no Tribunal do Júri. Admiti-la ou repulsa-la?

C uida-se aqui, de questão controvertida sobre o júri, causa exculpante supra legal não prevista pela legislação penal brasileira. Esta causa exculpante, supra legal, apega-se ao fato de não ter o legislador a possibilidade de prever todos os casos em que a inexigibilidade ou não-exigibilidade de outra conduta pudesse excluir a culpabilidade.

O debate jurídico acerca da Inexigibilidade de conduta diversa, ou de outra conduta, além de ser tema inusitado é empolgante para aqueles que militam no tribunal do júri e para os estudiosos da matéria penal, tendo sido alvo de opiniões conflitantes da doutrina e da jurisprudência, que até o momento não chegaram a um denominador comum.

Pergunta-se: a inexistência de previsibilidade da tese “exculpante” na legislação penal brasileira poderia excluir, em tese, a responsabilidade penal do agente? Seria possível submeter o Júri a quesitação de causa exculpante não positivada em nosso ordenamento jurídico?

Pois bem.

A culpabilidade o insigne jurista BASILEU GARCIA definiu com maestria: “é o nexo subjetivo que liga o delito ao seu autor.” [1] Isto é, todo resultado deve ser presumível, não havendo culpa sem previsibilidade. Portanto, só se responde por um resultado previsível.

Nesse diapasão leciona MAGALHÃES NORONHA: “Não há dúvida..., que a opinião mais categorizada é a que fundamenta a culpa na previsibilidade.” [2] E vai mais além: “A doutrina da previsibilidade impõe-se porque..., sem ela é difícil fundamentar ou justificar um juízo de culpabilidade ou reprovação, pois é somente fundado na possibilidade de se prever o que não foi previsto que se pode censurar alguém, por não ter tido conduta que evitaria o resultado danoso.” [3] Está aí, um dos alicerces, ponto de equilíbrio e de existência da teoria Psicológico-Normativa elaborada por Frank em 1907 e adotada pelo Código Penal pátrio, baseada no tripé: imputabilidade, consciência potencial da ilicitude, e exigibilidade de conduta diversa. Portanto, além de ser o agente imputável (condições pessoais juridicamente necessárias para que lhe seja imputada a prática de fato punível), e, que tenha o agente cometido o fato com possibilidade de lhe conhecer o caráter ilícito, só há culpabilidade quando o fato se realiza com uma outra conduta – conduta diversa – diferente da estabelecida em lei, constituindo assim o delito.

ANÍBAL BRUNO trazido a lume por DAMÁSIO E. DE JESUS projeta: “a não-exigibilidade vale por um princípio geral de exclusão da culpabilidade que vai além das hipóteses tipificadas no Código... em que de fato não seja humanamente exigível comportamento conforme ao Direito”. [4] Ambos adeptos da tese exculpante.

NÉLSON HUNGRIA, entretanto, já se insurgia contra a referida tese, à luz do Código Penal de 1940, assim fazendo consignar:

...“os preceitos relativos à exclusão da culpabilidade são de caráter excepcional e as exceções às regras da lei são rigorosamente limitadas aos casos a que se referem. Exceptiones sunt strictissimi juris. Os preceitos sobre causas descriminantes, excludentes ou atenuantes de culpabilidade, constituem jus singulare em relação aos preceitos incriminadores ou sancionadores e, assim, não admitem extensão além dos casos taxativamente enumerados”. [5]

JOSÉ RUY BORGES PEREIRA tomando como ponto de referência decisão do Superior Tribunal de Justiça, em que a tese mereceu guarida, por conduto de Acórdão relatado pelo Eminente Ministro Assis Toledo, publicado no DJ de 06. 08. 90, assim externa o seu respeitável entendimento – in verbis:

“Não obstante a opinião do conhecido jurista, ousamos dela discordar no que diz respeito a aplicação atual, na medida em que, a nosso ver, inadmissível o acolhimento da excludente não positivada em nosso ordenamento jurídico.

Ora, se o legislador da reforma penal de 1984 não incluiu a questionada dirimente como causa excludente da criminalidade ou da culpabilidade, ­esta não pode ser argüida como tese absolutória”. [6]

E com apoio no maestro Hungria, arremata JOSÉ RUY BORGES PEREIRA:

“Se como se vem de demonstrar, não há reconhecer lacunas na lei em matéria de dirimentes, a impor a integração ou extensão do respectivo rol com o socorro da analogia in bonam partem, impossível submeter ao júri quesito versando a inexigibilidade de outra conduta, por não se constituir em “fato ou circunstância que por lei isente de pena ou exclua o crime”, como reclama o permissivo do art. 484, III, do CPP. Cuida-se de nulidade absoluta por incongruência de decisão com o ordenamento jurídico, não sanável pela ausência de protesto oportuno. Expressamente argüida no recurso da acusação, imperativo o seu acolhimento.

Portanto, a nosso ver, a tese da exigibilidade de conduta diversa se coaduna ao estado de necessidade, excludente perfeitamente tipificado no Código Penal”. [7]

Dessa forma doutrinadores como JOSÉ RUY BORGES PEREIRA, que, tal qual o maestro HUNGRIA, entendem ser a tese uma “CLONAGEM” do estado de necessidade exculpante, só sendo viável quando se identifica com a coação irresistível ou com a obediência hierárquica, que, por contarem com previsão legal são elas que devem ser submetidas ao júri e não a inexigibilidade de conduta diversa, sob pena de nulidade absoluta do julgamento independente de protesto imediato em plenário, bastando que seja argüida no recurso de apelação.

Não obstante a opinião doutrinária, a tese da inexigibilidade de conduta diversa tem merecido guarida pelos tribunais em muitos julgados, tendo por fundamento o não cerceamento da ampla defesa. Nesse sentido, é o entendimento (Acórdão) do Superior Tribunal de Justiça:

“EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE – inexigibilidade de conduta diversa – causa legal e supra legal acolhida no sistema penal vigente – impossibilidade de se vedar sua apreciação, sob pena de violação do princípio da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF) – Declarações de votos (STJ)” – RT 660/358.

Sendo que a maioria esmagadora da jurisprudência a repulsa, não aceitando a quesitação dessa excludente, pois o Código Penal é taxativo em seu rol, sendo, portanto, inadmissível o acolhimento da excludente não positivada em nosso ordenamento jurídico.

E não é outro o entendimento majoritário do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“JÚRI – Quesitos – Vício do questionário – Ocorrência – Inexigibilidade de conduta diversa – Quesito não autorizado por lei – Inexigibilidade que só exclui a culpabilidade quando se identifica com a coação irresistível ou com a obediência hierárquica, sendo que essas dirimentes é que devem ser quesitadas – Nulidade absoluta – Recurso provido”. JTJ 129/494.

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“JURI – Quesitos – Impossibilidade de submeter ao júri quesito versando sobre a inexigibilidade de conduta diversa, por não se constituir em fato ou circunstância que por lei isente de pena ou exclua o crime – inteligência do art. 484, III do Código de Processo Penal – Hipótese em que a inexigibilidade, por se tratar de suporte ontológico, não foi reduzida a termos legiferantes, não fazendo parte do ordenamento jurídico legal – Recurso provido para anular o julgamento” (Relator: Andrade Cavalcanti – Apelação Criminal 102.943-3 – São Paulo – 14.10.91

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“JURI – Quesitos – Nulidade – Inocorrência – Falta de quesitação sobre inexigibilidade de conduta diversa em sede de homicídio tentado – Circunstância não prevista como excludente de culpabilidade no rol do artigo 386 do CPP – Impossibilidade, ademais, de aplicabilidade de analogia in bonam partem – inteligência do artigo 484, III, do referido diploma legal” – (TJSP) RT 749/641.

Conforme se vê, a matéria é realmente controvertida.

Os adeptos da tese exculpante supra legal, defendem-na com o fundamento de que se trata de situações excepcionalíssimas não previstas pelo legislador, não podendo, portanto, a omissão legislativa ou a imprevisibilidade normativa justificar um juízo de culpabilidade ou reprovação de alguém.

A contrario sensu, os que a repulsam, repulsam-na por entender ser ela por demais ampla, não acolhida pelo rol taxativo do Código Penal, e que poderia ser invocada sempre que o réu estivesse subtraído de argumentos para sua defesa. Estaria se impondo o anarquismo no sistema jurídico em virtude de que não se teria limites definidos para essa exculpante. A partir daí, “tudo”, seria motivo justificável quando da pratica de um crime, em que o réu alegasse não ter havido outra alternativa.

Com a maestria dos mestres, RUY BARBOSA relata em suas lições que São Paulo, o apostolo das gentes, em uma de suas passagens dizia:

“é boa a lei, onde se executa legitimamente. Bona est lex, si quis ea legitime utatur. Quereria dizer: boa é a lei, quando executada com retidão.” [8]

E preconiza RUY:

“Com a lei, pela lei, dentro na lei, porque fora da lei não há salvação.” [9]

Ao nosso ver, questão controvertida e de opiniões conflitantes da doutrina e da jurisprudência, como tal é, que tem em seu desfavor a jurisprudência majoritária que a repulsa como dirimente legal por não estar positivada no rol taxativo da legislação penal, mas merecendo, ainda assim, guarida em alguns tribunais e julgados, há de ser merecedora de análise aprofundada, pois – datíssima vênia, situações excepcionalíssimas não previstas pelo legislador, quer seja por conta da omissão legislativa ou da imprevisibilidade normativa não justificam um juízo de culpabilidade ou reprovação de alguém. Isso é perfeitamente concordável.

Doutro lado, admitir uma tese exculpante, por si só, não positivada na legislação penal, e aí reside o ponto crítico da questão, seria realmente impor a anarquia em nosso sistema jurídico, visto que temerária é a aceitação de um causa excludente de culpabilidade não devidamente conceituada e ainda sem limites definidos para essa dirimente! Importaria dizer que: “tudo” seria motivo justificável quando se praticasse um crime e se alegasse não ter havido outra alternativa. Uma verdadeira anarquia

Para tanto, ao nosso ver, quando invocada pelo Defensor a mencionada tese dirimente, ao Juiz-Presidente cabe avisar-lhe da impossibilidade da quesitação de uma causa exculpante não contida na legislação penal, até que, seja a tese dirimente incluída no rol taxativo do Código Penal por força de reforma da lei substantiva penal. Eis a resposta mais plausível.



NOTAS:

[1] GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. São Paulo: Max Limonad, vol. 1, tomo I, p. 249, 1975.

[2] NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1º Volume: Introdução e parte geral, p. 133, 1973.

[3] NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1º Volume: Introdução e parte geral, p. 134, 1973.

[4] JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1º volume – Parte geral, pág. 480, 1997.

[5] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, vol.1, tomo. I, págs. 85 e 86, 2ª ed., 1953.

[6] PEREIRA, José Ruy Borges. O plenário do júri, São Paulo: Saraiva, pág. 222, 1997.

[7] _______________________. O plenário do júri, São Paulo: Saraiva, pág. 224 e 225, 1997.

[8] BARBOSA, Ruy. Lições de Ruy, Imprensa oficial da Bahia: Bahia, pág. 200, 1949.

[9] ______________. Lições de Ruy, Imprensa oficial da Bahia: Bahia, pág. 206, 1949.