A ausência no novo Código Civil


11/ago/2003

A ausência é um tema que tem gerado muito interesse entre os estudiosos do Direito. O presente artigo trata das inovações trazidas pelo novo Código Civil, fornecendo aos operadores do Direito uma visão geral de todo o instituto.

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Por Hélio Navarro

O Código Civil de 1.916 elencava entre os absolutamente incapazes os ausentes, declarados tais por ato do juiz. Entretanto, tal incapacidade foi abolida pelo novo codex. Tal modificação tem sentido porque o ausente era absolutamente incapaz de exercer os atos da vida civil apenas no local onde era domiciliado. Entretanto, como a declaração de ausência não pressupõe desde logo a morte da pessoa, o ausente era considerado plenamente capaz de exercer sozinho a sua vida no local onde se encontrava. A título de esclarecimento: a pessoa residia em São Paulo e de lá se ausentava, vindo a mudar-se para o Rio de Janeiro sem deixar notícias de seu paradeiro. Em São Paulo, era considerado absolutamente incapaz para exercer os atos da vida civil. Entretanto, no Rio de Janeiro, seu novo domicílio era considerado plenamente capaz.

Para evitar estes tipos de contratempos o legislador entendeu por bem restringir o rol do artigo 3º do novo Código, deixando de considerar o ausente como absolutamente incapaz.

Ainda como inovação o legislador retirou a ausência do Direito de Família e a incluiu entre os capítulos da Parte Geral. Isto porque os efeitos da declaração da ausência são projetados em todos os demais livros da parte especial.

Pelo novo estatuto legal considera-se ausente pessoa de que deixa o seu domicílio, sem deixar notícias suas e nem representante ou procurador que administre os seus bens. Nestes casos, a requerimento do MP ou de outro interessado, o juiz declarará a ausência e nomeará curador provisório.

Depreende-se, portanto, do artigo 22, que somente no caso do ausente desaparecer sem deixar mandatário é que o juiz declarará desde logo a ausência. O Código Civil de 1.916 não estabelecia em seus artigos o momento no qual se declarava a ausência da pessoa desaparecida. Suprindo a omissão o novo Código Civil inovou e deixou claro que havendo o desaparecimento de alguém, que deixe bens e não deixe procurador que os administre, poderá o juiz desde logo declarar-lhe a ausência. O código anterior falava apenas em nomeação de um curador para defender os interesses do ausente.

Declarar-se-á também a ausência, e normear-se-á curador, quando o mandatário nomeado pelo ausente se recusar ou não puder continuar a exercer o mandato ou, ainda, quando os poderes a ele conferidos forem insuficientes (art. 23).

Duas são as preocupações do legislador: 1) num primeiro momento, preservar os bens do ausente evitando o seu perecimento, tendo em vista que, quando o desaparecimento é recente, a probabilidade de morte é pequena e a possibilidade de retorno é maior; 2) quando a ausência já perdura por bastante tempo a preocupação do legislador é maior com os herdeiros que com o próprio ausente, posto que a possibilidade de morte se torna bem maior, e a probabilidade de volta, bem menor. Neste último caso os herdeiros se tornam proprietários dos bens deixados pelo ausente.

Levando-se em conta a preocupação do legislador com os bens do ausente de se destacar que não há porque declarar a ausência de alguém que desaparece sem deixar patrimônio.

Ao se analisar o tempo que perdura a ausência, três momentos distintos podem ser destacados, a saber:

1) Curadoria dos bens do ausente: quando o desaparecimento é recente e a possibilidade de retorno do ausente é, portanto, bem grande, o legislador tem a preocupação de preservar os bens por ele deixados, evitando a sua deterioração. Nesta fase o juiz declara a ausência da pessoa e nomeia-lhe curador.

Ao nomear o curador o juiz deve fixar os limites de seus deveres e suas obrigações (art. 24). Sua incumbência precípua é zelar pela administração e conservação dos bens do ausente. Esta nomeação deverá respeitar a ordem previamente estabelecida pelo legislador no artigo 25 do novo Código Civil. Neste inciso reside outra inovação trazida pelo novo diploma legal: é a inclusão, no caput do artigo 25, do cônjuge separado de fato há mais de dois anos antes da declaração da ausência entre as exceções àqueles que seriam curadores legítimos. O antigo texto legal impedia apenas o cônjuge separado judicialmente de exercer o munus de curador. Tal inclusão se explica pela entrada em vigor da Lei 6.515/77 (Lei de Divórcio), que prevê a hipótese de divórcio direto nos casos em que os cônjuges estejam separados de fato pelo referido período. Assim, se há a possibilidade de requerimento de divórcio, seria um contra-senso permitir que uma parte cuidasse dos bens deixados pela outra.

O mesmo dispositivo legal, adequado à nova realidade do mundo contemporâneo, foi modificado para conferir aos pais (e não mais ao pai, e em sua falta à mãe) a curadoria dos bens do ausente. Excluiu-se, outrossim, a preferência anteriormente conferida aos varões em relação às mulheres. Atualmente todos têm igualdade de direitos em relação à curadoria dos bens do ausente.

2) Sucessão Provisória: ainda nesta etapa o legislador se preocupa com a conservação dos bens do ausente, pois existe ainda a remota possibilidade de que este volte para retomar o que é seu de direito. A preocupação daquele é voltada mais para os herdeiros e credores e menos para o ausente. No que tange à sucessão provisória o novo Código Civil reduziu os prazos para o seu requerimento. Com a sua entrada em vigor basta que decorra um ano da data da arrecadação dos bens do ausente, ou três anos no caso de haver sido deixado mandatário constituído, para que os interessados possam requerer a declaração de ausência e abertura da sucessão provisória do ausente.

A sucessão provisória é requerida como se o ausente estivesse morto, estabelecendo o legislador um rol de pessoas que têm legitimidade para requerer a sua abertura. São legítimos interessados:

I) o cônjuge não separado judicialmente. Tem interesse em requerer a abertura da sucessão para que seu quinhão seja delimitado;

II) os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários. Têm interesse, pois a decisão que declara a ausência confere a eles o domínio dos bens deixados;

Uma vez imitidos na posse dos bens, os seus herdeiros ficarão responsáveis por representar o ausente em juízo, tanto em relação às ações em curso, quanto em relação àquelas que eventualmente vierem a ser propostas contra ele (art. 32).

III) aquele que tenha direito a algum bem do ausente subordinado à sua morte, como no caso do donatário que recebe uma doação subordinada à condição suspensiva da morte do doador. Declarada a ausência do doador o donatário poderá requerer a abertura da sucessão provisória daquele para receber a propriedade do bem doado;

IV) os credores de obrigações vencidas e não pagas. Com a morte do ausente as dívidas passam a ser devidas pelos seus herdeiros na proporção de seus quinhões. Neste caso os credores poderão cobrar os seus créditos dos herdeiros do ausente.

Vale salientar que mesmo com a abertura da sucessão provisória a probabilidade de volta do ausente, ainda que remota, existe. Por isso o legislador cercou-se de diversos cuidados para evitar que os bens por ele deixados desapareçam. Podemos destacar algumas:

a) a decisão que declarar a ausência só produzirá efeitos após 180 dias da sua publicação. Trata-se de um prazo suplementar conferido ao ausente, para que volte e reivindique os seus bens. Entretanto, tão logo transite em julgado a sentença declaratória de ausência proceder-se-á a abertura de testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se morto fosse o ausente;

b) a partilha dos bens deixados será feita, mas para que os herdeiros entrem na posse dos bens recebidos deverão prestar garantias, através de penhor (bens móveis) ou hipoteca (bens imóveis), correspondentes ao valor dos quinhões que estejam recebendo (art. 30). Entretanto, o art. 30, § 2º atenua esta exigência permitindo que os ascendentes, descentes e o cônjuge entrem na posse dos referidos bens, desde que comprovem a qualidade de herdeiros. Aplicar-se-á o caput deste artigo, por exemplo, em relação aos herdeiros colaterais, ao Estado, ao Município etc.

Se o herdeiro não tiver condições de prestar a garantia não poderá entrar na posse dos bens correspondentes ao seu quinhão e estes ficarão sob a responsabilidade do curador ou de outro herdeiro designado pelo juiz, que preste a garantia (art. 30, § 1º). Poderá, entretanto, justificando a falta de condições de prestar a garantia, requerer seja-lhe entregue metade dos frutos e rendimentos do quinhão que caberia a ele (art. 34).

c) os bens imóveis do ausente não poderão ser vendidos, salvo em caso de desapropriação pelo poder público ou para evitar que se deteriorem, e também não poderão ser hipotecados, salvo por determinação judicial (art. 31). Neste aspecto merece destaque a modificação trazida pelo novo Código Civil. O seu artigo 31 suprimiu a possibilidade de alienação dos bens do ausente para convertê-los em títulos da dívida pública. Com a entrada em vigor do novo diploma somente é permitida a alienação dos bens do ausente em caso de desapropriação e para evitar a sua ruína. Inovação é a possibilidade de gravar-lhes com a hipoteca, hipótese que não era prevista anteriormente.

d) a renda produzida pelos bens cabentes aos descendentes, ascendentes e ao cônjuge, pertencerá a estes. Os demais herdeiros deverão capitalizar metade destes frutos e rendimentos de acordo com o artigo 29, e prestar contas ao juízo anualmente (art. 33).

Mesmo procurando preservar ao máximo o patrimônio do ausente enquanto houver uma possibilidade, ainda que remota, de retorno, estabeleceu-se no Novo Código Civil uma espécie de punição para o caso deste retornar e provar-se que a ausência foi voluntária e injustificada. Dispõe parágrafo único do artigo 33 que neste caso o ausente perderá o direito ao recebimento de sua parte nos frutos e rendimentos produzidos pelos bens por ele deixados e arrecadados por seus herdeiros. A preocupação do legislador é clara: evitar que a pessoa desapareça sem motivo justo e retorne quando quiser, aproveitando-se da boa-fé dos herdeiros que zelaram pela conservação de seus bens.

Cumpre salientar, ainda, que durante o período da sucessão provisória ainda é possível que o ausente retorne, quando em vigência a posse provisória dos herdeiros. Poderá ser provado, outrossim, que o ausente se encontra vivo. Nestes casos, todas as vantagens que os herdeiros estiverem auferindo em relação aos bens do ausente cessam, e este tem o direito de recobrar a posse dos bens. Ocorre que, até a efetiva entrega destes bens ao ausente, será de responsabilidade dos herdeiros a sua guarda e manutenção (art. 36).

3) Sucessão Definitiva: seguindo a mesma linha do artigo 26, o legislador diminui, no artigo 37, o prazo para o requerimento da sucessão definitiva. Com a entrada em vigor do novo Código Civil, decorridos dez anos do trânsito em julgado da sentença concessiva da abertura da sucessão provisória, é permitido que os interessados requeiram a abertura da sucessão definitiva do ausente, bem como o levantamento das cauções anteriormente prestadas. Tal faculdade será ainda conferida a eles no caso de se provar que o ausente conta com oitenta anos e há mais de cinco anos são suas últimas notícias. Nestes casos, o legislador, supondo certa a sua morte, seja pelo tempo decorrido, seja pela sua idade avançada, passa a se preocupar somente com o direito dos seus herdeiros e permite que estes requeiram a conversão da sucessão provisória em definitiva, e o levantamento das cauções prestadas (art. 38). As demais restrições impostas em relação aos bens deixados pelo ausente também desaparecem.

Trata-se em verdade de uma sucessão quase definitiva, pois, mesmo que a volta do ausente seja remotíssima face à enorme probabilidade de morte, ainda existe uma pequena possibilidade de retorno.

Frente a esta possibilidade o legislador estabeleceu que, caso o ausente ou algum de seus ascendentes ou descendentes volte nos dez anos subseqüentes ao trânsito em julgado da sentença que determinou a abertura da sucessão definitiva terão eles o direito de receber os seus bens no estado em que se encontrarem, os sub-rogados em seu lugar ou o preço recebido pelos referidos bens alienados depois daquele tempo (abertura da sucessão definitiva) (art. 39).

Voltando após dez anos da abertura da sucessão definitiva perde o ausente o direito aos bens, pois a partilha torna-se irrevogável. Não havendo interessados em requerer a abertura da sucessão definitiva, a teor do artigo 39, § único, os bens arrecadados passarão para o domínio do Município ou do Distrito Federal, quando localizados nestas circunscrições, ou para o domínio da União.



Bibliografia.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. vol. 1, 18. ed. São Paulo:Saraiva, 2.002.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Parte Geral. vol. 1, 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2.002.

SANTOS, J. M. Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado. v. VI, 9. ed. Rio de Janeiro:Editora Freitas Bastos, 1978.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Parte Geral. V. 1, 2. ed. São Paulo:Atlas, 2.002.


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