Equilíbrio econômico dos contratos administrativos

O equilíbrio econômico e financeiro dos contratos administrativos, tema polêmico e complexo, está amparado em legislações específicas e na Constituição da República Federativa do Brasil (1988). 

Tratando-se do equilíbrio econômico-contratual, a Constituição da República Federativa do Brasil (1988), em seu art. 37, inciso XXI ressalta que: 

Art. 37: A administração pública direta e indireta, de qualquer dos poderes da União, dos Estados e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e também, ao seguinte: 

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitira as exigências de qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 

Notoriamente, o que a Constituição da República Federativa do Brasil (1988) determina é que devem ser mantidas as condições efetivas da proposta, e não há como argumentar contrariamente a respeito da legalidade da modificação do valor contratual original, com o fim de equilibrar o pactuado no momento da assinatura, ou ao o que se dispôs a pagar a contratante ao contratado. 

Não significa que toda alteração seja para adicionar valor ao contrato original, pois pode ser para diminuir, desde que o valor do serviço ou produto contratado esteja acima do proposto inicialmente, causado por deflação ou queda de valores nos insumos, produtos ou serviços, ou mesmo uma desvalorização cambial. 

O Poder Público não deve pagar além do que se propôs, nem valor menor ao acordado inicialmente, deve ser sempre equilibrado. 

A Lei 8666/93, nos arts. 57º, 58º e 65º, e a Lei Federal nº 8987/95 nos arts. 9º e 10º, conforme descrição, se complementam com relação ao tema e, tratandose do princípio da legalidade, há a necessidade de se equacionar os contratos sujeitos aos entes públicos, conforme segue: Lei no. 8666/93: 

Art. 57: A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: 

§ 1º. Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração; II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei; V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

Como pode ser observado, há uma previsão explicita na Lei no. 8666/93, art. 57, § 1º., I, II, III, IV, V, VI, de que o contrato deve ser equilibrado sempre que houver uma das condições dos incisos I a VI, de modo que o legislador previu quais as hipóteses que se enquadra o equilíbrio. Porém, não exemplifica claramente, cabendo ao administrador agir com legalidade e bom senso no caso concreto. Entretanto, a referida previsão não se restringe apenas ao art. 57, § 1º , incisos I, II, III, IV, V e VI da Lei no. 8666/93 , tendo previsão ainda no art 58 da mesma legislação, conforme segue:

Art. 58: O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos caso especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato Administrativo.

§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Quando o legislador repete no art 58 da Lei 8666/93 o direito ao equilíbrio, contratual fica nítida a preocupação em manter a igualdade entre as partes. O §2º prevê respeito ao direito do contratado. Não é aceitável que a administração, com argumentos de interesse público se abstenha de equilibrar um contrato que esteja resultando em prejuízos ao contratado, desde que o fato do prejuízo se enquadre em uma das hipóteses previstas no art. 57, Lei no. 8666/93. Proposta inexequível não é passível de equilíbrio.

Diante das colocações já expostas, acrescenta-se ainda que a Lei 8666/93 destaca o equilíbrio no art. 65, I e II, conforme segue:

Art. 65: Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

O art. 65 determina que, inicialmente, deve haver o restabelecimento do pactuado no contrato, devendo ser equilibrados os encargos e a retribuição da administração para justa remuneração, sendo mantidas as condições originais do termo contratual. E, no caso específico da concessão de serviço público, a Lei 8.987/95 prevê a revisão de tarifa como uma forma de equilíbrio financeiro, conforme segue:

Lei no. 8.987/95: Art. 9º: A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. § 2º. Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. § 3º. Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicara a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. § 4º. Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração. 

Art. 10º. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.

Observando a fundamentação legal, que parte inicialmente da Carta Magna, a Constituição Federal da República Federativa do Brasil, verifica-se que na Administração Pública é possível que haja o equilíbrio econômico-financeiro, no entanto, há muitas dúvidas acerca da utilização do ajuste contratual, principalmente pelo desconhecimento da legislação, ocasionando problemas de ordem econômica, tanto ao contratado quanto ao contratante. O pacto contratual deve ser mantido durante todo o período de execução, e o equilíbrio financeiro se torna a ferramenta adequada para proporcionar essa condição.