Por que o aborto necessário não é punido

Q uando se inicia o processo denominado vida?

Para a medicina é pacífico que tal fenômeno se inicia no processo da fecundação. A fecundação corresponde à união do óvulo (célula reprodutora feminina) com o espermatozóide (célula reprodutora masculina). Esse processo se dá, via de regra, no terço distal da trompa uterina (trompa de Falópio) podendo, entretanto ocorrer ectopicamente em outros locais como no ovário ou no abdome gerando, por conseguinte, as denominadas gravidezes ectópicas.

Ao ocorrer o processo da fecundação surge a célula ovo também denominada de zigoto. Essa célula, também conhecida como célula tronco, por ser uma célula totipotente e poder originar quaisquer outros tipos de células humanas, corresponderia, in tesis, por uma corrente jurista, à potência de um ser humano. Portanto, quando se discorre sobre o tema vida humana, o seu início é tido, pela ciência médica, como sendo na fecundação não importando onde tal fenômeno ocorra. Deste modo, para a medicina, os embriões congelados oriundos se uma fertilização in vitro, são seres humanos congelados vivos (obviamente que nos seus primórdios).

Juridicamente tem-se na doutrina que o início da vida civil se dá com o nascimento o que proporciona ao indivíduo nascido vivo a sua personalidade. Determina o artigo 2.° do Código Novo Civil:

Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Ao se analisar o artigo supra depara-se com a afirmativa que a personalidade civil da pessoa se inicia com o nascimento com vida, o mesmo era previsto no artigo 4.° do Código Civil brasileiro. Como interpretar a vida diante desses dois artigos? O direito entende que existe vida antes do nascimento? A vida só existe após o nascimento?

Entende uma linha de doutrinadores que o indivíduo intra-útero não é mais que potência de vida visto que só será pessoa após o nascimento com vida. Entretanto ao se interpretar o termo “potência” verifica-se ser o mesmo indefinido ou seja; não diz, de forma concreta se é ou não é.

A palavra potência advém do latim potentia que dentre os vários significados da lingua mater encontra-se poder, vigor, faculdade, capacidade de realizar. Para que se tenha capacidade de realizar, vigor, poder, ou mesmo faculdade para ser algo ou alguém, é coditio sine qua non que se tenha vida, que não se seja algo inerte. Deste modo entende-se que o temo “potência” utilizado não exclui a vida existente naquele ser. Em assim entendendo verifica-se que quando o legislador, nos artigos supra citados, afirma que a personalidade se inicia com o nascimento com vida esta já existe podendo, pelas mais variadas causas, ser interrompida antes do indivíduo “receber a luz”.

É exatamente em decorrência desse entendimento que o crime de aborto é previsto dentro dos crimes contra a pessoa e contra a vida. Assim pode-se entender que a vida, juridicamente, como também clinicamente, se inicia na concepção visto que o artigo supra citado, in fine, afirma serem resguardados desde esta os direitos do nascituro.

Com base nesta breve incursão questionam-se todas as formas de abortamento que não o necessário previsto no artigo 128, I do Código Penal. Sob qual fundamento se entende o legislador correto ao não penalizar esse tipo de abortamento?

Deve-se enfatizar que o legislador não descriminou o abortamento necessário ele apenas o despenalizou pois assim afirma no caput do supracitado artigo: Não se pune o aborto realizado por médico : I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante.(não existe grifo no original). Esse ato não deixa de ser crime porém o mesmo não é punido [1].

Qual a justificativa do legislador para entender este tipo de abortamento como não punível? Entende-se que a análise do fato deva ser realizada à luz dos princípios constitucionais.

Determina a Constituição Federal promulgada em dezembro de 1988 no caput do artigo 5.°:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. (não existe grifo no original)

Quando se analisa o direito à vida, previsto no artigo supra, deve-se faze-lo de forma ampla e insofismável visto entender-se que a mesma se inicia na concepção. Neste ponto cabe se questionar se um mesmo bem jurídico pode ser moral e juridicamente valorado de maneiras distintas. Pode o aplicador do direito valorar de formas diferentes o mesmo bem jurídico tutelado? Pode esse aplicador do direito afirmar que esta vida tem mais valor que aquela?

Entende-se que essa possibilidade existe quando se acresce ao julgamento o alcance social de cada uma dessas vidas. Através desse entendimento pode-se dizer que no caso concreto onde a gestante, em decorrência da gestação, está correndo risco de vida poderá o aplicador do direito definir qual vida deverá ser poupada. O alcance social da vida materna é, insofismavelmente, maior que o da vida fetal. Deste modo poderá haver a opção [2].

Pode-se ainda se proceder à análise do caso concreto por outra fórmula. Ao se romper um recipiente com um líquido no seu interior fatalmente este escoará e se perderá. Ao se manter a gestação no caso supra e vindo a gestante falecer em decorrência da gestação morrerá também o feto [3]. Deste modo seria um absurdo a perda de duas vidas com o fito de se tentar manter a gestação até o termo. Entretanto esse mesmo critério não poderá ser utilizado quando a colisão de direitos não se der entre os mesmos bem jurídicos tutelados (vida materna X vida fetal).

O bem jurídico vida é, indubitavelmente, o maior de todos e a fonte dos outros visto que todos os direitos adquiridos pelo homem somente o são se o mesmo estiver vivo. Pode-se, portanto, dizer que o direito à vida é um direito original ou primário enquanto os demais são dele derivados ou secundários. Assim, ao se comparar o direito à vida a qualquer outro direito aquele sempre estará num grau superior. O direito à vida deve ser mais valorado inclusive que o direito à dignidade da pessoa humana e o direito à autonomia da pessoa humana visto estes existirem apenas em função daquele.

Este último entendimento não é partilhado por alguns autores como Konrad Hesse ao discorrer sobre o Princípio Constitucional da Harmonização onde afirma que "os bens constitucionalmente protegidos, em caso de conflito ou concorrência, devem ser tratados de maneira que a afirmação de um não implique o sacrifício do outro, o que só se alcança na aplicação ou na prática do texto."

Verifica-se que, segundo Hesse, não existe diferença hierárquica ou de valor entre os bens constitucionais. Entretanto é bastante enfático ao afirmar que o resultado da interpretação da norma constitucional não pode determinar um sacrifício total de um bem em relação a outro. A interpretação deve ser harmônica.

Entretanto como harmonizar a ameaça do bem jurídico constitucionalmente protegido denominado vida com o bem jurídico autonomia da pessoa sem o faze-lo de forma total? Impossível a existência de vida parcial assim como autonomia parcial. Impossível alguém dispor de uma parcela de sua vida, por menor que seja, ou que alguém tenha sua autonomia diminuída num Estado Democrático de Direito.

Desta forma, discordando frontalmente de Konrad Hesse, persiste-se no entendimento de que tanto cientificamente como juridicamente só é passível de transformações, direitos e deveres aquele que detém vida em seu corpo. Esta, quando se esvai, juridicamente proporciona situações definitivas como: cessação definitiva da personalidade, abertura da sucessão, extinção do matrimônio, do pátrio poder, etc. Com o seu início outras várias situações passam a existir assegurados pelo artigo 4.° do Código Civil brasileiro.            

Através deste entendimento caberia neste momento questionar: deve também ser despenalizado o abortamento previsto no artigo 128, II do Código Penal? Sob qual fundamento ético-jurídico-moral?



[1] Impossível juridicamente a ocorrência de pena sem crime, entretanto é plenamente admitido pelo ordenamento jurídico autóctone a isenção da pena em determinadas situações criminosas. Isto pode ser verificado nos artigos 12, 121 § 5.° e 181 todos do Código Penal.

[2] É inconteste que, nessa situação, deverão os princípios éticos e bioéticos ser observados. A autonomia da pessoa, os princípios da beneficência e da justiça, devem ser aplicados visto que, mesmo havendo a possibilidade de não ser punido esse tipo de abortamento a decisão deve partir da gestante. Nesta situação em específico a justiça pode disponibilizar, mas não pode obrigar sob pena de abuso.

[3] Obviamente está se referindo aqui àquelas gestações em fase inicial quando ainda em fase embrionária ou mesmo fetal imatura (menos de 24 semanas) uma vez que a ciência médica já proporciona suporte de vida para gestações acima dessa idade em alguns Estados. Interrupções de gestações com idades superiores a essas e, principalmente acima de 32 semanas são comuns nos centros de referência quando existe um risco maior para a vida do binômio mãe-feto nos casos de Doença Hipertensiva Específica da Gestação. Essa patologia surge, geralmente, após a 24.ª semana e seus efeitos, quando não detectados, são catastróficos para o binômio.