Introdução de chip de celular em presídio não caracteriza crime

Entrar em presídio com chip de celular não corresponde ao crime de fazer ingressar aparelho telefônico em estabelecimento prisional sem autorização legal (artigo 349-A do Código Penal). Essa conclusão decorre da observância estrita ao princípio da legalidade, tendo em vista que o legislador se limitou a punir a introdução de telefone ou similar na prisão, não fazendo qualquer referência a seus componentes ou acessórios.

Com esse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) absolveu do delito previsto no artigo 349-A do Código Penal um detento que, após saída temporária da prisão, voltou para o estabelecimento com três chips de celular.

O relator do habeas corpus, ministro Ribeiro Dantas, explicou que, não havendo lei prévia que defina como crime o ingresso de chip em presídio, impõe-se a absolvição do acusado, como consequência da aplicação do princípio da legalidade.

Readequação da pena

Em reforço a essa posição, o magistrado citou precedentes do STJ que entenderam ser necessária a estrita observância do princípio da legalidade na tipificação de condutas penais, a exemplo do RHC 98.058, no qual a Sexta Turma afastou uma condenação por adulteração de sinal identificador de veículo porque o fato envolveu um semirreboque, e não um veículo automotor, mencionado expressamente na definição do crime pelo Código Penal.

Além de absolver o detento pelo delito do artigo 349-A do CP, a Quinta Turma readequou sua pena pelo crime de tráfico de drogas para sete anos de reclusão – mantendo, contudo, o regime fechado para início de cumprimento da pena.

HABEAS CORPUS Nº 619.776 - DF (2020/0271823-3)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL
ADVOGADOS : FERNANDO ANTÔNIO CALMON REIS - DF008161
DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTICA DO DISTRITO FEDERAL E DOS
TERRITORIOS
PACIENTE : ALEXANDRE ARAGAO SILVA (PRESO)
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E
TERRITÓRIOS
EMENTA
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. ART. 349-A DO CP E TRÁFICO DE DROGAS.
INGRESSO COM CHIP DE CELULAR EM ESTABELECIMENTO
PRISIONAL. CONDUTA ATÍPICA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES.
CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DO ART.
64, I, DO CP. VALIDADE. AUMENTO DESPROPORCIONAL.
READEQUAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis
Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC
180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no
HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -,
pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do
recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da
impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato
judicial impugnado.
2. A conduta de ingressar em estabelecimento prisional com chip de celular não
se subsume ao tipo penal previsto no art. 349-A do Código Penal, em estrita
observância ao princípio da Legalidade, pois o legislador limitou-se em punir o
ingresso ou o auxílio na introdução de aparelho telefônico móvel ou similar em
estabelecimento prisional, não fazendo qualquer referência a outro componente ou
acessório utilizados no funcionamento desses equipamentos.
3. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros
abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar
discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o
exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às
Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da
constitucionalidade na dosimetria.
4. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que o tempo
transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise
desfavorável dos antecedentes, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do
sistema da perpetuidade.
5. Hipótese em que sendo pequena a ofensividade da conduta do agente (posse
de 46,91g de maconha), tem-se como razoável o aumento da sanção inicial em 1
ano de reclusão, pela aferição desfavorável dos seus antecedentes (registro de 4
condenações anteriores pelo delito de roubo).
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para absolver o
paciente do delito previsto no art. 349-A do Código Penal por ser atípica sua
conduta, bem como para reduzir a pena pelo delito de tráfico de drogas para 7
anos de reclusão e 700 dias-multa, mantido o regime fechado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não
conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo
Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 20 de abril de 2021 (data do julgamento)
MINISTRO RIBEIRO DANTAS
Relator