O caráter normativo como ponto de partida do tipo penal

Quando Beling concebeu que o tipo penal abarcava “o compêndio ou conjunto dos elementos que dão como resultado saber de qual delito exatamente se trata” (Lehe vom Verbrechen, 1906), cunhou-se a função sistemática do tipo, o que além de alterar significativamente seu então vigente conceito (Tatbestand), em prol da teoria do delito obteve uma nova categoria, que se introduziu entre os conceitos de “ação” e de “antijuridicidade”. O delito então passou a ser constituído em uma ação típica, antijurídica e culpável. [1] Esta nova categoria do tipo ofereceu a possibilidade de se designar uma firme posição sistemática para numerosos “elementos errantes daqui para lá”, até então sem um lugar fixo na teoria geral do delito. [2]

O tipo penal de Beling caracterizava-se por dois pontos essenciais: “objetivo” e “livre de valoração”. Esta objetividade significava que se excluíam do tipo todos os processos subjetivos, anímicos internos. Processos que para Beling se inseriam em sua totalidade no campo da culpabilidade. O “caráter não valorativo” conduzia que no tipo penal não residiria nenhuma valoração que fizesse qualquer alusão à antijuridicidade da atuação típica. O tipo penal de Beling estava limpo de todos os momentos de antijuridicidade, nele não se poderia reconhecer qualquer significado jurídico. Beling inclusive afirmava que a comprovação de que se havia cumprido um tipo, só por só, não seria algo gravoso para ninguém, uma vez que as investigações de tipicidade mantinham-se em um terreno estritamente “neutral”. O tipo, portanto, apresentava-se neste momento como um puro objeto de valoração, enquanto que esta valoração somente se produziria na antijuridicidade.

Não obstante a significativa evolução despontada na teoria do tipo com sua concepção, a estrutura de tipo concebida por Beling apresentava falhas em suas características, principalmente, a não-valoração.

Mas com o descobrimento dos elementos normativos do tipo por Max Ernest Mayer motivou uma idéia de revisar o caráter não-valorativo da tória do tipo penal de Beling. Mayer certamente partia em princípio do caráter não valorativo do tipo de Beling, pois segundo ele, a realização do tipo seria apenas um indício da antijuridicidade, ou seja, uma ratio cognoscendi de antijuridicidade, um indício desta, mas não integrante dela. Mayer compreendia que caráter não valorativo do tipo estaria assegurado pelo fato de que os elementos do tipo seriam “descritivos”, ou seja, conteriam descrições sensorialmente cognoscíveis e desde já desprovidas de quaisquer valorações. As valorações somente se produziriam na antijuridicidade. Mayer também compreendia que com os elementos normativos do tipo isto se daria de maneira distinta, porque estes elementos desde já conteriam uma valoração que, em parte, seria prejudicial à antijuridicidade.

Mayer concebia os elementos normativos como autênticos elementos de antijuridicidade, porque, segundo seu pensamento, uma circunstância que não denotasse, mas que sim fundamentasse a antijuridicidade, que não fosse ratio cognoscendi, mas ratio essendi, pertenceria, em efeito, à antijuridicidade como parte componente ou integrante sua. No entanto, simultaneamente, Mayer concebia os elementos normativos como elementos impróprios, destarte integrantes do tipo penal, porque entendia que a lei os convertia em objeto do dolo. Mayer compreendeu que se poderia valorar a peculiaridade dos elementos normativos somente dentro do conceito de tipo, porque tais elementos teriam uma dupla posição, como uma espécie de grampo que teria uma das pontas cravadas no tipo legal e outra na antijuridicidade. Deste modo se havia abandonado o caráter não valorativo do tipo em um âmbito importante. [3]

A evolução empregada por Mayer chegou ao seu cume quando Wolf apontou que inclusive elementos presumidamente descritivos puros, como “homem (ser humano)” ou “coisa”, seriam normativos em seus âmbitos fronteiriços, ou seja, que também estes requereriam uma valoração judicial orientada na antijuridicidade. O que pode ser considerado correto, porque um juízo sobre o que se considera “ser humano” é, com efeito, um resultado de uma valoração legal. Por exemplo, no Brasil, o Direito Civil reconhece a existência do “ser humano” com o “nascimento com vida”; de maneira contrária ocorre como o Direito Penal, para o qual existe um ser humano já na gestação, porque o Direito Penal quer poder valorar causas de morte ocorridas durante o processo gestacional como delitos de aborto.

Welzel, assim como grande parte da doutrina científica, negou o avanço empregado por Wolf e manteve-se nas premissas de Mayer. Welzel afirmava que quando Beling dizia que o tipo teria um caráter totalmente livre de valorações (“o tipo não encerra nenhum juízo de valor”), nada mais queria dizer que a constatação da tipicidade de uma ação não afirmava ainda sua antijuridicidade, por isso a constatação da tipicidade de uma ação não seria valorativamente neutra, senão que um “indício” de sua realização antijurídica, sem implicar já sua antijuridicidade. Para Welzel, a constatação inequívoca da antijuridicidade da conduta, por intermédio do jogo entre proibição e o preceito permissivo, somente era possível graças à significação material do tipo no conceito tripartido de delito. Assim, a função do tido de descrever materialmente a relevância jurídico-penal de uma conduta, o que Welzel chamava de “diferenciação valorativa”, assegurava ao tipo uma posição de elemento independente do delito, prévio ao juízo de antijuridicidade e à reprovabilidade da conduta. [4]

Essa teoria do tipo penal como juízo provisório de injusto, que experimentou um impulso um impulso decisivo do “pensamento referido ao valor” do neokantismo, segue sendo ainda dominante na ciência atual. No entanto, o reconhecimento de que o tipo penal a partir de Wolf tornou-se uma figura totalmente normativa (valorativa), um inseparável entranhado estrutural onde se entrelaçam elementos de valor e elementos do ser, e esta normatividade ecoa na estrutura do tipo penal de forma tal que se torna inevitável sua reformulação.

Com efeito, quando se reconhece que o tipo penal supõe uma valoração desde os pontos de vista do injusto, há que se questionar por que o mesmo somente contém uma parte das circunstâncias determinantes do injusto ao passo que a outra parte fica reservada à categoria de antijuridicidade. Segundo os ensinamentos de Roxin, dado que os elementos do tipo fundamentadores das causas de justificação (excludentes do injusto) possuem a mesma função, enquanto que somente a conjunção complementadora de uns a continuação de outros permite um juízo definitivo sobre o injusto do fato, parece lógico reuni-los em uma categoria de delito incluindo no tipo os pressupostos das causas de justificação. Já declarava Mezger em 1926 que o ato de elaboração legislativa do tipo contém já diretamente a declaração de antijuridicidade, a fundamentação do injusto como injusto especialmente tipificado, de modo que a antijuridicidade específica é criada quando o legislador forma o tipo penal. Desse modo – conforme concluía Mezger –, a tipicidade da ação não pode ser de modo algum ratio cognoscendi, senão que autêntica ratio essendi da antijuridicidade (especial), que, juntamente com a união da ausência das causas concretas de exclusão do injusto, converte a ação em antijurídica. [5]

Em sua etapa inicial, a teoria dos elementos negativos do tipo (formulada por Merkel) já proporcionava uma possibilidade de se construir o tipo penal da maneira descrita por Mezger, pois, segundo as premissas de tal teoria, as causas de justificação foram sacadas dos tipos da Parte especial e antepostas na Parte geral apenas por razões de técnica legislativa – pois do contrário, teria o legislador que as repetir em cada preceito penal –, mas materialmente isto não modifica o fato de que se haveria que incluí-las nos tipos concretos segundo seu sentido. Esta formulação converte os elementos de justificação em elementos negativos do tipo, pois a não ocorrência destes é o pressuposto para o aperfeiçoamento do tipo, vale dizer, enquanto que os elementos contidos nas descrições dos delitos na Parte especial, em regra, haveriam de se comprovar positivamente para que se cumprisse o tipo, com as circunstâncias justificantes ocorreria o inverso, de modo tal que a presença de uma delas excluiria o tipo, ao passo que sua negação conduziria à confirmação do tipo. Para esta teoria, tipo e antijuridicidade se fundem em um tipo global de injusto, que se integra à totalidade dos elementos substanciais para o juízo de injusto (elementos positivos, negativos, escritos e não escritos, relevantes para a comissão e para a omissão), de modo que as causas de justificação tornam-se excludentes não somente da antijuridicidade, senão já do próprio tipo.

É correto que quando se parte do ponto de vista dos atributos essenciais da ação (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade), de forma tal que se possa falar em teoria tripartida (Beling e Liszt), a teoria dos elementos negativos do tipo conduziria a um sistema bipartido do delito, pois no caso de ocorrência concorrência de uma ação, somente haveria que se distinguir o injusto típico da culpabilidade. E se analisada a teoria dos elementos negativos do tipo por este ângulo, não haverá como discordar da crítica formulada por Welzel, porque para ele, se aceita a teoria dos elementos negativos, o tipo já não mais poderia cumprir sua tarefa de sustentar a base do juízo de antijuridicidade, porque deixaria de ser pressuposto da antijuridicidade, mas teria a antijuridicidade como seu pressuposto, de modo que a tipicidade da conduta só poderia ser aferida se desde já se conhecesse sua antijuridicidade, e, assim, uma causa de justificação poderia desde já excluir esta tipicidade, o que desembocaria em um círculo vicioso: apenas se poderia afirmar a tipicidade quando constatada a antijuridicidade, e a antijuridicidade somente poderia ser averiguada após a constatação da antijuridicidade. [6] Este, no entanto, não é o único ângulo que se pode observar a teoria.

A estrutura bipartida do delito encontrou inúmeros partidários nas épocas pós-guerra e posterior [7], isto é bem verdade. E isto porque tal estrutura, como ensina Roxin, de maneira efetiva, é não só logicamente praticável, senão que também possui, desde um aspecto teleológico, muitas vantagens em seu favor, pois desde a perspectiva do tipo como ratio essendi do injusto não há nenhuma razão para subtrair-lhe uma parte dos elementos essenciais para o injusto, e, ademais, porque o fato de que seja uma circunstância inserida já no tipo como fundamentadora do injusto ou somente na antijuridicidade como excludente do injusto, frequentemente ocorre somente por uma questão de redação estilística causal da lei. A intercambialidade dos elementos assinala que a fundamentação e a exclusão do injusto são somente fragmentos parciais de uma unidade superior. E se isto pode se expressar também sistematicamente, mediante uma reunião de ambas as categorias, o tipo passa a conter uma forma desligada de todas as causalidades da versão legal em quanto juízo de valor não só provisório, mas sem reservas, e assim se converteria em ratio essendi da antijuridicidade no pleno sentido da palavra. Todavia, há razões de mais peso em favor de se manter o tipo (no sentido de typus delitivo) como categoria autônoma frente à antijuridicidade, de modo que tipo e antijuridicidade devem manter-se sistematicamente separados. Não obstante, tipo e antijuridicidade podem se reunir para formar um tipo global no aspecto do injusto (unidade superior) para se contrapor à responsabilidade, assim como este tipo global pode ser separado enquanto compêndio das circunstâncias decisivas para a proibição penal da responsabilidade, o sumo dos elementos relevantes para a responsabilização do autor. [8]

Dessas premissas deriva que um elemento não pertence ao tipo somente pelo fato de estar contido no teor de uma disposição penal, ou seja, as expressões “antijurídica(mente)” ou “ilícita(mente) não são elementos típicos, mas somente alusões à antijuridicidade (como elemento geral do delito) ou à possibilidade de consentimento do titular do bem jurídico (que certamente excluem já a realização do tipo), de modo que ainda onde a palavra “antijurídica(mente)” caracterize de modo mais preciso um elemento concreto do tipo, e da mesma forma com o termo “ilegítima(mente)” – que deve ser entendida por regra geral como “antijurídica(mente)” – não reside (significativamente) um elemento do tipo. Mas, quando “ilegitimamente” significar “sem estar legitimado para...”, por se tratar de elemento negativo do autor, em efeito, pertencerá ao tipo, pois o injusto aqui somente se realiza se alguém faz algo sem que esteja qualificado para tanto. Portanto, nesta linha de pensamento, por regra geral, se integram ao tipo elementos positivos fundamentadores do injusto (em que a não concorrência de determinadas situações permissivas afeta somente a antijuridicidade) e também “elementos do tipo formulados negativamente”, cuja comprovação pertence já ao tipo de injusto. [9]

[1] WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. Tradução, prefácio e notas Luiz Régis Prado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 54.

[2] ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Fundamentos. La esctrutura de la teoria del delito. 2. ed. trad. y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal. Espanha: Editorial Civitas, 1997, p. 277.

[3] Ibid., p. 281.

[4] WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. Tradução, prefácio e notas Luiz Régis Prado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 54-55.

[5] ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Fundamentos. La esctrutura de la teoria del delito. 2. ed. trad. y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal. Espanha: Editorial Civitas, 1997, p. 282.

[6] WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. Tradução, prefácio e notas Luiz Régis Prado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 55.

[7] Neste sentido aponta Engisch, Arth Kaufmann, Lange, Lang-Hinrichsen, Sanson, Schaffstein, Schröder, Weber, Mezger, Schünemann e Herzberg. Cf. ROXIN, Claus, Derecho Penal: parte general. Fundamentos. La esctrutura de la teoria del delito. 2. ed. trad. y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal. Espanha: Editorial Civitas, 1997, p. 284, nota 34.

[8] ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Fundamentos. La esctrutura de la teoria del delito. 2. ed. trad. y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal. Espanha: Editorial Civitas, 1997, p. 284-89.

[9] Ibid., p. 291.