Comentários ao novo artigo 218 do Código Penal - Velho artigo, novo crime


03/mar/2010

Trata dos novos tipos introduzidos em nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 12.015/09, qual seja, o induzimento de menor de 14 anos a satisfação da lascívia de outrem.

Por André Vinicius Tolentino

As alterações trazidas ao Código Penal pela Lei n. 12.015/09 trouxeram grandes divergências doutrinárias quanto a interpretação dos novos tipos ali designados.

Ainda, para complicar a vida dos juristas, não houve vacatio legis, ou seja, realizaram uma alteração significativa em crimes de grande ocorrência sem que houvesse tempo hábil para que os profissionais da área pudessem estudá-la e assim realizarem uma boa interpretação das regras trazidas aos chamados crimes contra a dignidade sexual.

Um dos novos tipos introduzidos em nosso ordenamento jurídico foi o induzimento de menor de 14 anos a satisfação da lascívia de outrem, apresentado no artigo 218 do Código Penal. Buscou o legislador, com este novo delito, alterar o antigo crime de corrupção de menores que causava grandes polêmicas, sobretudo quanto ao fato da conduta ser praticada em face de menores já corrompidos.

A princípio este é um tipo de fácil interpretação. Ou seja, simplesmente aquele que induzir menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outra pessoa responde pela pena cominada de reclusão de 2 a 5 anos.

Contudo, as polêmicas já podem se verificar de uma análise um pouco mais apurada do tipo incriminador, senão vejamos:

Induzir significa incitar, persuadir, levar, mover, fazer nascer na mente do menor de 14 anos a idéia de satisfazer a lascívia de outrem. Nisso devemos levantar a diferença entre induzir e instigar. Instigar significa estimular idéia já existente, qual seja, o menor de 14 anos já possui a idéia de satisfazer a outrem e o agente só encoraja que realmente o faça. Neste caso, a conduta de instigar menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem constitui fato atípico por falta de previsão em nosso ordenamento jurídico, não podendo realizar o intérprete da lei analogia in malan partem.

Menor de 14 anos é aquele que ainda não completou essa idade. Assim, quem instiga pessoa com exatos 14 anos (no dia de seu aniversário) a praticar conjunção carnal com outrem não responde pelo crime previsto no artigo 218, mas sim pelo tipo descrito no artigo 227, caput do Código Penal. Salientamos que não pode o agente responder pela forma qualificada prevista no parágrafo 1º deste artigo, visto este mencionar “ ...se a vítima é maior de 14 e menor de 18 anos...”, ou seja, a norma criou a aberração jurídica onde alguém que instigue pessoa com 14 anos e um dia é submetido a pena mais grave que aquele que instiga pessoa com exatos 14 anos. Quem tem exatos 14 anos não é nem maior e nem menor de 14 anos!

Tal prática, ainda, exige o dolo específico do agente, qual seja, satisfazer a lascívia de outrem. Lascívia é a sensualidade, a libidinagem, a luxúria, o tão conhecido e incompreendido “tesão”. Desta forma, além de inexistir a figura culposa deste crime, aquele que induzir menor de 14 anos a prática de atos libidinosos com outra intenção que não seja a da satisfação da lascívia (como por vingança do ascendente do menor) não responde por crime algum, pois não há previsão legal para tal conduta.

Todavia, a grande polêmica trazida por este novo tipo penal é certamente o do momento da consumação do crime e, em conseqüência, se o menor de 14 anos chega a satisfazer a lascívia de outrem por que crime responde o agente que o induziu.

Assim, na obra “Comentários à reforma criminal de 2009” seus autores defendem que este tipo só alcança a “práticas sexuais meramente contemplativas, como por exemplo, induzir alguém menor de 14 anos a vestir-se com determinada fantasia para satisfazer a luxúria de alguém” (GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches e; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Comentários à reforma criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 53). Desta forma, se consumada, verbi gratia, a conjunção carnal o instigador responderia como partícipe por estupro de vulnerável e se o ato não se consumasse por nada responderia.

Por outro lado, Guilherme de Souza Nucci defende que o novo tipo criou uma exceção pluralística à teoria monística, devendo a conduta do instigador incidir no novo delito. Assim, para Nucci, se o sujeito ativo induzir menor de 14 anos responderia pelo artigo 218. De outra forma, se auxiliar ou instigar a mesma vítima (outras formas de participação) recairia na figura típica do artigo 217-A. Segundo o referido doutrinador: “a ilogicidade é evidente, mas não se pode promover uma interpretação prejudicial ao réu. A legalidade deve prevalecer, mormente porque benéfica ao acusado” (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à Lei 12.015 de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009).

Destarte, ante o notável saber jurídico dos mencionados juristas pedimos venia para discordar de ambos posicionamentos.

Atentamos inicialmente para o fato de a consumação do crime objeto de estudo se dar, a nosso ver, no momento da prática do ato de induzimento que possa importar na satisfação da lascívia de outrem pelo menor de 14 anos, sendo que não há a necessidade da efetiva satisfação sexual do terceiro. Sendo ainda, plenamente possível a tentativa, como no caso de induzimento por escrito, através de carta ou email que não chega ao destinatário menor de 14 anos.

Neste caso, o tipo apresentado no artigo 218 do Código Penal seria classificado como um crime de mera conduta ou simples, visto que não há qualquer resultado naturalístico alojado no tipo penal.

Ainda, pode-se argumentar ser o delito previsto um crime formal, por alojar um resultado naturalístico no tipo incriminador cuja ocorrência não é necessária à sua consumação.

Contudo, não deve prosperar esta afirmativa pois o tipo previsto apenas se amolda a conduta ali prevista, sendo a consumação do delito o momento da indução. Desta forma, defendemos que aquele que induz (ou mesmo instiga) só responde por este tipo enquanto não há a real satisfação da lascívia alheia, pois após a satisfação o agente que o induziu responde pelo tipo referente ao crime principal como partícipe nos termos do artigo 29 do Código Penal. Excluindo, assim, qualquer forma de resultado naturalístico no tipo analisado, visto que a ocorrência do resultado natural configuraria tipo diverso do empreendido por este artigo.




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