ICMS/SP - Decreto revoga substituição tributária prevista em Lei

Foi publicado no Diário Oficial do Estado, de 23.07.2008, o Decreto n° 53.258, que revogou os artigos 317 e 318 e o § 2° do artigo 358, todos do Regulamento do ICMS-SP, tendo seus efeitos desde 1°.08.2008, o referido diploma, além de revogar a substituição tributária interna e, sob a justificativa de adequar o regulamento do ICMS ao Convênio ICMS-04/04, concedeu isenção restritiva à prestação de serviço de transporte intermunicipal de cargas.

Não obstante, tendo em vista as dúvidas apresentadas por contribuintes em relação abrangência da isenção, a Decisão Normativa CAT -7, de 31.07.2008, pontificou os requisitos para fruição da referida isenção, a saber:

1. transporte realizado sob modalidades rodoviárias, ferroviárias ou aquaviária, isoladas ou combinadas;

2. se trate de bem ou mercadoria; e

3. que o tomador do serviço e o destinatário do bem ou mercadoria sejam contribuintes paulistas.

Nem bem os contribuintes se adaptaram as regras da isenção restritiva, foi publicado em 30.08.2008, o Decreto 53.361 revogando a isenção trazida pelo Decreto n. 53.258 em 23.07.2008, incluindo dilação do prazo para pagamento do imposto e a manutenção do crédito relativo às prestações beneficiadas com a isenção.

A rigor, os regulamentos não são dotados de autonomia, servem para possibilitar a fiel execução das leis, porém, no caso em tela não nos parece que seja assim. Ora, revogar a substituição tributária prevista em lei é senão autonomia em não regulamentar o que a lei estabelece.

Vale dizer, afronta o princípio da legalidade que existe para limitar o poder de tributar, isto porque, sendo omisso quando lhe é favorável acaba por estabelecer o valor do tributo, o que em tese é feito pelo Legislativo que prescreve a lei. Tal posição nos parece insustentável.

Não se pode olvidar que os Estados legislam através dos Convênios, neste ponto, seus efeitos são superiores às “Medidas Provisórias” com força de lei – instrumento do Presidente da República. Isto porque, os convênios são imediatamente incorporados aos regulamentos e não estão submetidos ao crivo legislativo.

Assim é que, sob a justificativa do Convênio ICMS-04/04, institui-se isenção ignorando a reserva legal, sendo a lei, em sentido estrito, o único instrumento hábil para sua instituição (CTN, art. 97, VI).

Entretanto, mister se faz ressaltar a lição de HUGO DE BRITO MACHADO que adverte: “se um regulamento institui ou amplia indevidamente uma hipótese legal de isenção, não se há de invocar o princípio da legalidade contra o contribuinte”, e conclui: “a isenção deverá ser respeitada até que seja revogada”. Portanto, ainda que ignorado a reserva legal, em razão ao princípio da segurança jurídica, há de respeitar as situações já constituídas.

Isto posto, sem debruçar nos efeitos causados pelas recentes alterações, não se pode negar a insegurança jurídica que afronta o contribuinte. Assim é que, se o sistema tributário já é considerado complexo em virtude dos vários tributos, muito mais será motivado pelas alterações aventureiras promovidas pelo Executivo.

Por esta razão, devem-se estabelecer estudos criteriosos quanto aos efeitos jurídicos das revogações atribuídas a substituição tributária e isenção. Ocorre que, tenho por duvidoso o utilização apenas do "decreto" para promover tais alterações. Ora, se a doutrina tem por pacífico a exigência de Lei para instituir a substituição tributária, é forçoso concluir que sua revogação também decorra do mesmo processo legislativo, ou seja, lei. Senão fosse assim, teríamos decreto revogando lei.

Ademais, deve-se observar se os princípios constitucionais ficaram intactos, a saber: (a) - legalidade, deixar de fazer (substituição tributária) senão em virtude de lei; (b)- anterioridade, veda a cobrança de tributos, antes de noventa dias e no mesmo exercício financeiro da data em que haja sido publicada a lei que os aumentou; e (c)- segurança jurídica, observar os limites que a ordem constitucional lhe impôs.

Nesta linha de pensar, para o Professor GILBERTO LUIZ DO AMARAL, maior gravame do que o desrespeito à norma, é a violação de um princípio, visto que este afronta o próprio sistema de normas.

Logo, se no passado buscávamos o judiciário para afastar a ilegítima substituição tributária - todavia, já que foi legitimada, não se pode ignorar a voltar ao judiciário para que seja exigido a permanência da substituição tributária prevista em lei e revogada por decreto.

[1] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo, Malheiros Editora, 2008. p. 88.

[2] Curso de Formação de Tributarista Junior – IBPT.