Atualidade da cobrança da CPMF: a doutrina e o entendimento do STF

1. BREVE HISTÓRICO SOBRE A CPMF

A Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF), que tem sua inspiração no IPMF - Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira (cobrado até dezembro de 1994), surgiu com a Emenda Constitucional nº 12, de 15 de agosto de 1996, que acrescentou o Art. 74 ao ADCT.

De acordo com essa norma constitucional, foi editada a Lei nº. 9.311, de 24 de outubro de 1996, que determinava a cobrança sobre os fatos geradores ocorridos no período de 13 meses depois de decorridos noventa dias da data da publicação da Lei, quando passou a ser exigida. No dia 12 de dezembro de 1997, foi editada a Lei nº 9.539, estendendo a cobrança até que se completassem os 24 meses permitidos pela EC nº. 12.

Em 18 de março de 1999, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 21, que incluiu o art. 75 no ADCT. Tal dispositivo autorizou a cobrança da contribuição por 36 meses, e também “prorrogou”, pelo mesmo prazo a Lei 9.539, de 12 de dezembro de 1997.

A Emenda Constitucional 37, de 12 de junho de 2002, que alterou os arts. 100 e 156 da Constituição Federal e acrescentou os arts. 84, 85, 86, 87 e 88 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, dispôs que a CPMF seria cobrada até 31 de dezembro de 2004, e prorrogou, até a mesma data, a vigência da Lei 9.311/96 e suas alterações.

Finalmente, a EC 42/03 acrescentou mais um artigo ao ADCT, dessa vez o de número 90, prorrogando o prazo da cobrança da CPMF até 31 de dezembro de 2007. O §1º do mesmo artigo prevê a prorrogação da vigência da Lei 9.311/96 e suas alterações.


2. IRREGULARIDADES NA RE-INSTITUIÇÃO DA CPMF

As leis 9.311/96 e 9.539/97 autorizavam validamente a cobrança da CPMF, embasadas na EC nº 12/96.

Tais leis tinham como característica a vigência temporária e, de acordo com o art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei 4.657 de 1942), uma lei de vigência temporária é automaticamente revogada ao se encerrar o tempo previsto para sua vigência.

Sendo assim, ao final de janeiro de 1999, não havia nenhuma lei vigente no Brasil regulamentando a cobrança da CPMF, visto que a lei prorrogadora da cobrança (Lei 9539/97) perdeu a vigência e foi revogada, nos termos do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, vinte e quatro meses após o dia 23 de janeiro de 1997 (prazo dado pelo art.1º da Lei 9539/97).

Portanto, conforme restou demonstrado, em março de 1999, quando foi promulgada a EC 21, não havia lei vigente no Brasil legitimando a cobrança da CPMF. No entanto, o texto da EC 21/99 determinou a prorrogação da vigência das leis citadas por 36 meses:

ADCT. Art. 75. É prorrogada, por trinta e seis meses, a cobrança da contribuição provisória sobre movimentação financeira ou transmissão de valores e de créditos de natureza financeira de que trata o art. 74, instituída pela Lei 9.311, de 24 de outubro de 1996, modificada pela Lei nº 9.539, de 12 de dezembro de 1997, cuja vigência é também prorrogada por idêntico prazo (g.n.)

Tal situação padece de técnica jurídica, pois é injurídico e ilógico se admitir a prorrogação de vigência de uma lei revogada. Ora, lei revogada não tem vigência. O próprio termo prorrogação pressupõe que a lei exista e tenha vigência a ser prorrogada, o que não havia no caso em tela. Não há vedação no nosso ordenamento jurídico ao fato de que uma emenda constitucional prorrogue a vigência de uma norma infraconstitucional, o que parece ser perfeitamente possível, desde que a mesma esteja vigente, ou seja, é necessário que exista vigência a ser prorrogada. Porém, como a Lei 9.539/97 já se encontrava revogada, a EC 21 veicularia a “prorrogação do nada”, conforme afirmado na exordial da ação.

Não obstante, no julgamento da ADIn nº 2031(ação que apreciou a constitucionalidade da EC 21) o STF entendeu que a palavra prorrogação, constante da Emenda, constituiu um “desajuste gramatical” e que a vontade do constituinte derivado era a repristinação de leis temporárias, o que não é vedado pela Constituição. Ainda de acordo com o STF, a vedação à repristinação constante da Lei de Introdução ao Código Civil não atinge a hierarquia das normas constitucionais, tendo a emenda constitucional poder de repristinar leis temporárias.

Primeiramente, cumpre ressaltar que não houve repristinação. Simplificadamente, a repristinação pode ser explicada da seguinte forma: uma norma A revoga a norma B. Posteriormente, uma norma C revoga a norma B. Segundo o instituto da repristinação, a norma A voltaria a ter vigência. Porém, no Direito brasileiro, a repristinação é vedada, no tocante às leis, pelo art. 2º, §3º da Lei de Introdução ao Código Civil, a não ser que a segunda lei revogadora (a norma C no exemplo dado) expressamente devolva vigência à primeira lei revogada (norma A).

A afirmação de que a vedação à repristinação não alcança normas constitucionais também não deve prosperar. Uma norma revogada somente deve voltar a ter vigência por disposição expressa de norma posterior. Caso se admita o contrário estar-se-ia abalando profundamente a segurança jurídica, pois, diante da inflação legislativa [1] que presenciamos, seria quase impossível ter controle sobre quais dispositivos legais estariam em vigor. Mas ocorre que, no caso analisado, as normas constitucionais não revogaram nenhuma lei revogadora das Leis 9.311 e 9.539. Portanto, não houve repristinação.

Diante do exposto, quanto ao “desajuste gramatical”, o acórdão da referida ADIn é passível de crítica. A interpretação da norma deveria encontrar limites no próprio texto constitucional, mesmo quando o método de interpretação a ser utilizado (como no caso) é o da busca da “vontade do legislador”, sob pena de interpretações arbitrárias e abalo da segurança jurídica.

Prorrogação é um instituto jurídico diferente da repristinação, e a coisas jurídicas diferentes devem ser dados nomes e aplicações diferentes. Sendo assim, não pode a interpretação de uma norma jurídica chegar ao ponto de desfigurar aquilo que ela encerra, como foi feito. Ainda mais quando pela interpretação conclui-se por algo que não ocorreu: a repristinação.

Sendo assim, mais adequado seria afirmar que a Emenda Constitucional 21 visou dar novamente vigência à Lei 9.539/97. Tal entendimento é mais condizente com a técnica jurídica, e efetivaria o princípio da máxima eficácia das normas constitucionais (que decorre da supremacia da Constituição), segundo o qual as mesmas devem ser interpretadas de maneira que lhes sejam dadas maior aplicação. Isso evitaria que a EC 21 se tornasse letra morta, “prorrogadora o nada”.

Porém, independentemente de se entender que as Leis foram repristinadas, ou que lhes foi devolvida vigência, para a válida cobrança da CPMF seria necessária a modificação [2] do texto da Lei 9.539/97 ou nova lei regulamentando novamente a cobrança da CPMF, em respeito ao princípio da legalidade tributária, o que será analisado no tópico seguinte.


3. DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA (art. 150, I CF)

Após a promulgação das Emendas Constitucionais 21/99, 37/2002 e 42/2003, não foi editada lei reinstituindo a CPMF. Porém, a lei re-instituidora seria necessária, já que a exação cessou com a expiração do prazo previsto na EC 12, e somente pouco mais de um mês depois a CPMF foi re-introduzida no ordenamento jurídico pela EC 37. No intervalo de tempo entre a expiração do prazo da EC 12 e a promulgação da EC 37, dita contribuição não existiu juridicamente, conforme restou demonstrado. Trata-se, portanto, de re-instituição, necessitando de nova lei instituindo o tributo (art. 150, I CF).

Mesmo que se admita que após a EC 21 os referidos diplomas legais voltaram a viger, os mesmos continuam com seu texto original, ou seja, encontram-se novamente vigentes, mas encontram-se também autorizando a cobrança da CPMF sobre os fatos geradores ocorridos no período de vinte e quatro meses após o dia 23 de janeiro de 1997, prazo dado pelo art.1º da Lei 9539/97.

Note-se que sua modificação se daria com a elaboração de nova lei, que, ao estabelecer novo prazo autorizando a cobrança em consonância com os novos limites da EC 21, cumpriria o papel de lei instituidora, com novo processo legislativo (e conseqüente participação do Presidente da República, que é necessária como se verá adiante), realizando assim o princípio da legalidade tributária (art. 150, I da CF).

Portanto, não seria impossível harmonizar os dois princípios aparentemente em tensão, quais sejam o da máxima eficácia das normas constitucionais e o da legalidade tributária. Em resumo: admitiria-se que as leis recuperaram a vigência, mas, para a válida cobrança da CPMF necessária seria a edição de lei nova, que desse nova redação aos referidos diplomas legais, adaptando sua redação ao prazo autorizado pela EC 21.

Como não houve tal alteração no texto legal, conseqüentemente a EC 37 [3], bem como a EC 42/03, “prorrogou” tais leis também com o mesmo texto, fazendo persistir o problema. E pior: foi firmado o entendimento de ser possível instituição de tributo por emenda constitucional (STF - ADIn 2031/DF).

Note que o art. 150, I se refere à Lei e não a Emenda. Claro é que são normas jurídicas de diferente natureza, submetidas a diferentes procedimentos e com objetivos distintos. A Emenda Constitucional não pode instituir a cobrança de tributo, mas pode tão somente dar-lhe os contornos e distribuir competências tributárias, sendo necessário, para cobrança do tributo, lei ordinária (exigência do art. 150, I da CF).

Acrescenta-se ainda que Emenda Constitucional não conta com participação do Presidente da República, pois o procedimento previsto para sua elaboração não prevê a participação de outro poder que não o Legislativo.

Em respeito a esse ponto, convém colocar aqui passagem do voto vencido do Min. Ilmar Galvão na Medida Cautelar da ADIn 2031/DF:

“A lei é ato normativo que resulta da contribuição, da colaboração de dois Poderes. Emenda é de um poder só, absolutamente, não tem legitimidade para isso”.

A necessidade da participação do Presidente da República no estabelecimento de um tributo pela União decorre logicamente da competência privativa atribuída ao mesmo de exercer a direção superior da administração federal (art. 84, II da CF). Sendo assim, não parece proceder a fundamentação sustentada na inicial da ADIn 2031, que, invocando o art. 61, § 1º, II, “b” da CF, afirma que a lei que institui a cobrança de tributo deve ser de iniciativa do Presidente da República, advindo daí a necessidade de sua participação na instituição do tributo. Depreende-se do próprio texto da norma que a mesma só se aplica aos Territórios [4]:

Art. 61(...)

§1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

II – disponham sobre

organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;

Porém, também não mostra decorrer do melhor direito a tese vencedora no STF, que dispensou a participação do Presidente da República ao permitir que emenda constitucional institua tributo, em claro desrespeito ao art. 150, I da CF.

O princípio da legalidade tributária é uma densificação do princípio da legalidade insculpido no art. 5º da CF, e por esse caráter de densificação deve ser interpretado em sentido estrito. É o princípio da estrita legalidade tributária:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Portanto, além de usurpar a competência do Presidente atribuída pelo art. 84, II, ao ferir o art. 150, I a EC 21 ultrapassa os limites impostos ao constituinte derivado, pois o princípio da legalidade tributária se configura como um limite material implícito ao poder de emendar a Constituição, definido assim por Celso Antônio Bandeira de Mello:

“São limites materiais implícitos os impedimentos a que os vetores básicos da Constituição, ou princípios nela vivamente encarecidos, sejam afetados, pois isto implicaria desfigurar a Constituição, subvertê-la, trazendo consigo, na verdade, uma Constituição nova, diversa daquela que foi concebida pelo poder constituinte”. [5]

No entanto, o entendimento prevalente no STF permitiu a instituição de tributo por via de emenda constitucional. Em seu voto, o Min. Octaviano Galloti, Relator da Medida Cautelar da ADIn 2031/DF, em afirmação criticável expôs que a legalidade tributária não foi ferida, pois a mesma “prevalece para obstar a exigibilidade do tributo instituído por ato administrativo, não para inibi-lo de cria-lo o legislador constituinte derivado”.

Ao apreciar a matéria a Min. Ellen Gracie, remetendo-se ao voto do Min. Sepúlveda Pertence no julgamento da Medida Cautelar, afirmou que superaria a necessidade de participação do Presidente o fato de ser a instituição de tributo por emenda constitucional decorrente da manifestação de vontade de maioria qualificada (três quintos) dos membros de cada Casa em dois turnos de votação, e ser o veto presidencial rejeitado por maioria absoluta dos Deputados e Senadores.

Parece criticável a fundamentação da Min. Ellen Gracie, pois se baseia na comparação do processo de elaboração de diplomas legislativos distintos, em detrimento do art. 84, II da CF e do princípio da legalidade tributária.

A possibilidade de derrubada do veto do Presidente decorre, teoricamente, da supremacia da vontade popular (no caso da Câmara) e da representação dos Estados Federados (no caso do Senado) sobre a vontade manifestada unicamente pelo Presidente da República ao exercer o poder de veto. Tal situação, então, não é a mais adequada para servir de base à aludida fundamentação.


4. CONCLUSÃO

Nota-se que o julgamento da ADIn 2031/DF demonstrou o objetivo de se legitimar a cobrança da CPMF, pois a fundamentação se deu de maneira extremamente discordante da melhor doutrina do Direito Tributário, apesar de ter sido clara, já que não houve, nos votos proferidos, subsistência de contradições ou obscuridades.

Sendo assim, em que pese o entendimento proferido no julgamento, percebe-se que as Emendas Constitucionais 21, 37 e 42, ferem claramente o princípio da legalidade tributária, incorrendo em inconstitucionalidade por ultrapassar um limite material implícito ao poder de emendar a Constituição.

Acrescenta-se ainda que houve claro desrespeito à Constituição ao se usurpar a competência atribuída ao Presidente da República prevista no art. 84, II da CF. Tal competência, de exercer a direção superior da administração federal, no âmbito tributário da União, se dá com a participação do mesmo na instituição ou aumento de tributo. Ressalta-se que o próprio processo legislativo das leis ordinárias federais prevê necessariamente a participação do Presidente, ao contrário da emenda constitucional, da qual só participa o Poder Legislativo. Daí que a interpretação sistemática do ordenamento constitucional (principalmente os artigos 150, I; 84, II e 66 da CF) não permite a instituição de tributo por emenda constitucional, ou outro ato normativo que não a lei.

Além disso, o constituinte originário, ao reservar à lei a função de estabelecer tributo através do devido processo legislativo, (tendo a emenda constitucional, quando dedicada à matéria tributária, a função de impor limites à lei que instituirá o tributo) quis estabelecer uma proteção, uma garantia ao contribuinte. Sendo assim, plausível é que também se atribua às Emendas em questão a pecha de inconstitucionalidade por encaixarem-se na hipótese do inciso IV do art. 60 da CF.



REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

- NEVES, Márcio Calvet. MAIA, João Agripino. Considerações sobre o retorno da CPMF. Artigo in: Revista Dialética de Direito Tributário nº 47. pág. 95. Ed. Dialética.

- RÊGO, Bruno Moura de Moraes. Da inconstitucionalidade da destinação dos recursos da CPMF. Artigo in: Revista Dialética de Direito Tributário nº 35. pág. 22. Ed. Dialética.

- SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed., rev. e atual. nos termos da Reforma Constitucional (ate a Emenda Constitucional n. 31, de 14.12.2000). São Paulo: Malheiros, 2001.

- SPAGNOL, Werther Botelho. As contribuições sociais no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

- SPAGNOL, Werther Botelho. Da tributação e sua destinação. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.

- TÔRRES, Heleno Taveira. Prorrogação da CPMF pela Emenda Constitucional nº 21/99: efeitos da ausência de procedimentos na validade das normas jurídicas. Artigo in: Revista Dialética de Direito Tributário nº 47. pág. 45. Ed. Dialética.



[1] Sobre o tema, ver estudo do Prof. Dr. José Eduardo de Faria (Professor Titular da USP) intitulado A Inflação Legislativa e a Crise do Estado no Brasil, disponível em http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/revista/online/rev05_faria.html .

[2] Acrescenta-se aqui que a não modificação do texto legal não foi apreciada pelo STF, mas, de acordo com a tendência apresentada, não surpreenderia se, em nome da máxima eficácia das normas constitucionais, fosse considerado que as aludidas emendas modificaram “tacitamente” o texto da lei. Tal situação porém, não seria nem um pouco razoável, como foi a admissão de repristinação das leis pela EC 21.

[3] Com a EC 37/2002, que determinou que a CPMF será cobrada até 31 de dezembro de 2004 (art. 84, caput ADCT), foi dada a seguinte redação ao §1º do art. 84 do ADCT: “Fica prorrogada, até a data referida no caput deste artigo, a vigência da Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996, e suas alterações”. Dessa vez, entendeu o STF que houve “ocorrência de mera prorrogação da Lei 9311/96, modificada pela Lei 9539/97”, segundo julgamento da ADIn 2666-6/DF. Vê-se, portanto, que, novamente foi utilizado, lamentavelmente, o termo prorrogação.

[4] A Min. Ellen Gracie, em seu voto na ADIn 2031/DF, expõe que nesse sentido é o entendimento firmado no STF:“A jurisprudência desta corte fixou o entendimento de que o artigo 61, §1º, II, “b” da Constituição Federal diz respeito exclusivamente a esses Territórios (ADIn nº 2304/RS, DJ 15.12.2000. Min. Sepúlveda Pertence e ADIn nº 352/DF, DJ 12.12.1997, Min. Celso de Mello”.

[5] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 303.