Embargos declaratórios prequestionadores em matérias de ordem pública


25/nov/2004

Visa demonstrar a aplicação do recurso de embargos declaratórios à finalidade prequestionadora, visando a interposição dos recursos excepcionais.

Por Rodrigo Chavari de Arruda

O presente trabalho visa, num primeiro momento, abordar a questão do prequestionamento, fazendo um paralelo com o que efetivamente autoriza o cabimento dos chamados recursos excepcionais, quais sejam, o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário. Num segundo plano, abordaremos os chamados Embargos Declaratórios Prequestionadores, inclusive traçando a conseqüência da rejeição destes pelo tribunal recorrido. Finalmente, entraremos na seara das matérias de ordem pública, onde os Embargos Declaratórios Prequestionadores possuem especial relevância, como veremos a seguir.

Com a edição das Súmulas 211 do Superior Tribunal de Justiça e 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, sedimentou-se na jurisprudência pátria o prequestionamento como condição indispensável de admissibilidade dos recursos excepcionais. Contudo, prequestionamento não se confunde com o efetivo cabimento destes recursos.

Prequestionamento corresponde à suscitação prévia da questão federal ou constitucional violada na instância ordinária, provocando o tribunal “a quo” a manifestar-se expressamente sobre a mesma. Contudo, a Constituição Federal, nos artigos 102, inc. III, e 105, inc. III, prescreve expressamente que, para que sejam admitidos os recursos especial e extraordinário, a questão federal ou constitucional violada não deve ser apenas prequestionada, ou seja, suscitada previamente, mas também decidida pelo tribunal “a quo”. Daí podemos concluir que prequestionamento não se confunde com cabimento de recursos excepcionais; aquele corresponde ao suscitamento prévio da questão, enquanto que para que este ocorra, é necessária a decisão do tribunal recorrido sobre a questão.

Assim, o prequestionamento não é um requisito de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, como boa parte da doutrina insiste em afirmar. Prequestionamento é apenas um meio para se obter o cabimento, este sim, requisito de admissibilidade, que só é preenchido com a decisão expressa do tribunal “a quo” sobre a questão federal ou constitucional que se quer ver apreciada pelo STJ ou pelo STF.

Partindo dessa premissa, podemos dizer que não assume nenhuma relevância a divisão trazida pela doutrina em prequestionamento explícito e implícito. Prequestionamento explícito ocorre quando a questão federal ou constitucional que se quer ver apreciada é suscitada previamente pela parte em apelação ou contra-razões de apelação, provocando a decisão do tribunal recorrido. Já o prequestionamento implícito ocorre quando a questão federal ou constitucional violada surge do próprio acórdão recorrido, de modo que a parte não tinha qualquer possibilidade de suscitá-la anteriormente. Em termos claros, ocorre o prequestionamento implícito quando o próprio acórdão impugnado viola a lei federal ou a Constituição, hipótese em que não se pode inadmitir dos recursos excepcionais por falta de prequestionamento, já que este se mostra inviável.

Dissemos que não tem importância essa divisão, pois, como já dito, o cabimento do RE ou do REsp somente ocorre quando a questão federal ou constitucional é efetivamente decidida, estando contida no acórdão recorrido. Assim, pouco importa se houve ou não o suscitamento prévio da questão. Se ela não foi efetivamente decidida, se ela não estiver dentro do acórdão recorrido, se mostra inadmissível o recurso excepcional.

Daí a grande importância dos Embargos Declaratórios Prequestionadores. Os Embargos Declaratórios Prequestionadores se prestam a suprir uma omissão do tribunal “a quo”, que deveria ter se pronunciado expressamente sobre uma questão federal ou constitucional violada, e não o fez.

Como já dissemos, para que sejam admitidos os recursos excepcionais, a questão federal ou constitucional invocada deve ser decidida pelo tribunal, devendo estar presente no acórdão. Se houve o prequestionamento explícito da questão, ou seja, seu suscitamento prévio em apelação ou contra-razões, ou sendo o caso de prequestionamento implícito, em que a questão surge do próprio acórdão, o tribunal “a quo” deveria se manifestar expressamente sobre a questão, fazendo cumprir o requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais, qual seja, o cabimento. Se o tribunal, devendo se manifestar expressamente, não o faz, o acórdão recorrido contém omissão.

Verifica-se, assim, que a parte não pode manejar desde logo o RE ou o REsp, pois ainda não ocorreu o cabimento, pois a questão não foi decidida, muito embora por omissão. Certamente tais recursos seriam inadmitidos, com razão. A saída adequada é utilizar do recurso cabível para suprir omissão de decisões judiciais, qual seja, os Embargos Declaratórios, com a única finalidade prequestionadora.

Evidentemente, os Embargos Declaratórios Prequestionadores não foram criados pela doutrina para trazer à baila questões federais ou constitucionais que se desejam verem apreciadas pelo STJ ou pelo STF, que nunca foram suscitadas previamente na instância ordinária. Não sendo o caso de prequestionamento implícito, se a questão federal ou constitucional violada não fora em nenhum momento suscitada previamente em apelação ou contra-razões de apelo, por óbvio, os Embargos devem ser rejeitados. E não poderia ser diferente, afinal, os Embargos Declaratórios se prestam a sanar obscuridade, contradição ou omissão contidas na sentença ou acórdão (CPC, art. 535), e na hipótese vertente, o tribunal, em nenhum momento, fora omisso.

A doutrina tem admitido que, na hipótese de serem perfeitamente cabíveis os Embargos Declaratórios Prequestionadores, pois que realmente existe omissão quanto à questão federal ou constitucional invocada, se o tribunal “a quo” rejeitar ou negar provimento aos Embargos, surge, nesta última decisão, negativa de vigência ao artigo 535 do Código de Processo Civil, podendo a parte interpor Recurso Especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”. Nesta hipótese, sendo provido o REsp pelo STJ, os autos devem retornar ao tribunal “a quo”, para que aprecie os Embargos Declaratórios Prequestionadores, para que aí sim, ocorra o cabimento do recurso excepcional que se quer interpor. Verifica-se, assim, que, ao contrário do que parte da doutrina tem entendido, o interessado, nesta hipótese, não pode manejar diretamente o recurso excepcional originário, afinal, insistimos, a questão federal ou constitucional não foi efetivamente decidida.

Finalmente, adentrando ao ponto fundamental do presente trabalho, tem-se que os Embargos Declaratórios Prequestionadores assumem fundamental importância quando se está diante de matérias de ordem pública.

Como é cediço, os membros do Poder Judiciário (juízes e tribunais) têm o dever de ofício de pronunciar-se sobre matérias de ordem pública que envolvam as lides postas à discussão e julgamento, ainda que tais matérias de ordem pública não sejam em nenhum momento argüidas pelos litigantes. Ou seja, se a lide posta em julgamento contém questões de ordem pública, ainda que estas questões não sejam levantadas pelas partes, o juiz e o tribunal devem pronunciar-se sobre elas, pois têm o dever funcional de zelar por questões de ordem pública. Não é apenas uma faculdade dos magistrados, e sim, um dever de ofício.

Como exemplos de matérias de ordem pública de cunho material, temos as lides que envolvam questões consumeiristas, ambientais, de família, de infância e juventude, de interesses coletivos em sentido amplo, dentre outras. Encontram-se exemplos de matérias de ordem pública de cunho processual nas lides que envolvam questões atinentes às condições da ação, pressupostos processuais, nulidades processuais, etc. No julgamento de ações que envolvam alguma(s) destas questões, o juiz e o tribunal devem se manifestar expressamente, ainda que não tenham sido argüidas pelas partes, em nenhum momento.

Partindo dessas premissas, indaga-se: admitindo que um tribunal, no julgamento de um recurso de apelação, em uma causa que envolva questões de ordem pública, como interesses coletivos ou falta das condições da ação, por exemplo, não se manifeste expressamente sobre as questões de ordem pública, porque não foram alegadas em nenhum momento pelos litigantes, em razões ou contra-razões de apelação. Nesta hipótese, o tribunal estaria sendo omisso? E sendo omisso, caberia Embargos Declaratórios Prequestionadores, visando fazer com que o tribunal se manifeste sobre a questão de ordem pública, para, com base nesta questão, interpor recurso especial ou extraordinário?

Um exemplo elucida a questão: admitamos que “A” ajuíza em face de “B” ação de reparação de danos ocorridos no veículo de propriedade de “C”, que era conduzido por “A”. De acordo com o entendimento majoritário da jurisprudência, “A” é parte ilegítima para figurar no pólo ativo desta ação, pois o proprietário do veículo é quem sofreu o prejuízo material, e, portanto, ele deve figurar no pólo ativo. Contudo, essa questão não é levantada, e a ação é julgada procedente. “B” interpôs recurso de apelação. Novamente, a ilegitimidade de “A” não foi levantada em razões ou contra-razões de apelação. O tribunal nega provimento ao recurso, mantendo integralmente a sentença monocrática, não se manifestando sobre a ilegitimidade de “A” (matéria de ordem pública). Nesse momento, “B” atenta para a ilegitimidade de “A” no pólo ativo. “B” poderia interpor Embargos Declaratórios Prequestionadores, sob o fundamento que o tribunal foi omisso, ao não apreciar a ilegitimidade ativa de “A”, provocando, assim, a manifestação expressa do tribunal, a fim de possibilitar a interposição de recurso especial, por violação ao artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil?

Em que pese o posicionamento de renomados processualistas, que entendem que mesmo em se tratando de matérias de ordem pública, se não forem efetivamente prequestionadas, ou seja, suscitadas previamente pelo interessado, ressalvada a hipótese de prequestionamento implícito, se mostram incabíveis os Embargos Declaratórios Prequestionadores, pois que inexiste a alegada omissão do tribunal, “data venia”, entendo que são perfeitamente cabíveis os Embargos nesta hipótese.

Ora, como já dissemos, o tribunal tem o dever funcional e de ofício de pronunciar-se sobre as matérias de ordem pública, mesmo que não tenham sido alegadas em nenhum momento. Não é mera faculdade, e sim dever funcional. Se é dever, e o tribunal não se manifesta, é omisso. Se é omisso, autoriza o cabimento de Embargos Declaratórios, com fundamento no artigo 535, inciso II, do Código de Processo Civil.

Assim, o interessado, que em nenhum momento argüiu questão de ordem pública capaz de influir favoravelmente no julgamento da lide, pode, segundo nosso entendimento, fazê-lo em sede de Embargos Declaratórios Prequestionadores, a fim de provocar a manifestação expressa do tribunal sobre a questão, para que ocorra o cabimento do recurso especial ou extraordinário, levando a questão à apreciação do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, conforme o caso.

Entendimento contrário estar-se-ia admitindo que o dever funcional e de ofício do tribunal de pronunciar-se expressamente sobre todas as matérias de ordem pública postas em discussão, ainda que não argüidas pelas partes, seria um dever meramente relativo, e não absoluto, eis que excepcionado em algumas hipóteses, o que é absurdo.


REFERÊNCIAS

MARCATO, Antonio Carlos (coord.). Código de processo civil interpretado. São Paulo : Atlas, 2004.

NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2001.

PAMPLONA FILHO, Rodolfo M. V. Embargos de declaração e pré-questionamento. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2070>. Acesso em: 02 nov. 2004.

SALGADO, Gustavo Vaz. Prequestionamento e embargos declaratórios. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2277>. Acesso em: 02 nov. 2004.




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