A fraude à execução nos tributos sonegados

Após a Lei Complementar 118, que alterou o Art. 185 do CTN, a fraude à execução ganhou novos contornos, aumentando a dificuldade de desfazimento patrimonial. 

Ganha credor, ganha o Poder Judiciário (na medida em que consegue entregar uma efetiva prestação jurisdicional), ganha também a sociedade, com maior segurança jurídica. Perde, logicamente, o mau pagador na medida em que resta engessado o seu patrimônio, sendo pressionado a buscar uma solução para o débito. 

Contudo, existem algumas situações que precisam ser aclaradas, mormente no que toca aos tributos lançados por homologação. Conforme dicção normativa (art. 185 do CTN) “Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa”.(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005). Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) Em um primei para todos os efeitos, buscam os apontamentos responder uma única questão. 

O tratamento do contribuinte e do responsável tributário, nos tributos lançados por homologação, deve ser o mesmo em caso de venda de bem por redirecionado? Havendo lançamento por homologação (ex. ICMS) e, devidamente inscrito em dívida ativa, haverá fraude à execução caso o bem seja de propriedade do contribuinte (empresa). 

É a essência do art. 185 acima indicado, desmerecendo maiores interpretação, além da gramatical. Em um segundo momento, contudo, havendo redirecionamento da execução em face de pessoa física a solução pode ser alterada. Para melhor compreensão, como dito acima, analisa-se o caso mais corriqueiro, qual seja, o de redirecionamento por dissolução irregular da empresa e venda de bem de sócio-gerente/administrador, incluído no polo passivo da demanda fiscal. 

Tratando-se de pessoa jurídica o débito é inscrito em dívida ativa em desfavor dessa, na qualidade de contribuinte. 

Posteriormente, ocorrendo o redirecionamento da demanda, surge a figura do responsável tributário, cujos efeitos compartam 03 (três) interpretações possíveis, a saber: 1ª. O redirecionamento, para todos os efeitos, retroage à data da inscrição em dívida ativa, ou seja, para todos os efeitos a figura do contribuinte (no nosso exemplo, a pessoa jurídica) se equipara ao responsável tributário (pessoa física representada pelo sócio-gerente e/ou administrador). 

De forma exemplificativa. O débito é inscrito em dívida ativa, em face da empresa, em 01/01/2006. A venda do bem ocorre em 01/01/2007 e o redirecionamento ocorre em 01/01/2008. Haveria fraude, pois ao tempo da transação o débito já se encontrava inscrito. Na espécie, o redirecionamento retroage à data da inscrição. Equipara-se, temporalmente, contribuinte e responsável tributário 2ª. A data do redirecionamento é o marco temporal a definir a fraude. 

A decisão que determina a inclusão no polo passivo dos feitos executivos é considerada como inscrição em dívida ativa em desfavor do redirecionado (pessoa física). 

No nosso exemplo, considerando que o débito restou inscrito em dívida ativa em 01/01/2006 em desfavor da empresa, a venda ocorreu em 01/01/2007 e o redirecionamento ocorreu em 01/01/2008 não haveria fraude, tendo em conta que, para todos os efeitos, a inscrição em dívida ativa em face do responsável (pessoa física) ainda não havia se concretizado. 3ª. A data da citação determina o marco temporal da fraude. 

Redirecionada a demanda, há a necessidade de citar o redirecionado para configurar a fraude à execução. Seguindo nosso exemplo, considerando um débito inscrito em dívida ativa em 01/01/2006, com venda em 01/01/2007, redirecionamento em 01/01/2008 e citação do redirecionado em 01/01/2009, somente a partir desta última data é que se teria operada eventual fraude, dado que o ato citatório serviria como marco temporal a definir a fraude. 

Dito isso, diante das 03 (três) possibilidades apontadas, qual seria a mais apropriada? Dado que o legislador não aponta o caminho cabe ao intérprete fazê-lo. 

A primeira hipótese seria o sonho de todas as Fazendas Públicas, o mesmo se processando com a terceira hipótese, agora sob o ponto de vista do vendedor (responsável tributário, pessoa física) e, de forma indireta, do comprador. Cremos que ambas possuem impropriedades, de modo que devem ser afastadas, razão pela qual a segunda hipótese nos parece a mais apropriada. 

Considerar como marco temporal para a fraude, unicamente, a data da inscrição em dívida ativa (1ª hipótese) pode provocar algumas injustiças, em especial frente ao comprador na medida que, judicialmente, não há indicação de responsabilidade do vendedor (redirecionado). Um eventual adquirente poderia ver tolhido seu direito, ainda que tenha sido prudente em suas pesquisas na pessoa do vendedor (pessoa física). 

Na mesma toada, a citação, como apontado na terceira hipótese e que tem sido agasalhada pela jurisprudência, não nos parece apropriada dado que o ato de inscrição em dívida ativa.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE BEM IMÓVEL. PRESUNÇÃO DE FRAUDE DA ALIENAÇÃO OCORRIDA APÓS A INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. AFASTAMENTO. ANÁLISE DO CASO CONCRETO. 1. Consoante REsp nº1141990/PR, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, em sede de Execução Fiscal não incide a Súmula 375 do STJ e sim o disposto no artigo 185 do Código Tributário Nacional, com a redação dada pela Lei Complementar nº 118/2005, com o que, em se tratando de sujeito passivo em débito com a Fazenda Pública, presumese fraudulenta a alienação ou a oneração de bens ou rendas desde quando regularmente inscrito o crédito tributário. 2. Hipótese em que o que se tem é que, embora a inscrição em dívida remonte aos anos de 2006 e 2007, ela foi feita apenas em nome da empresa, pois a sócia não figurava na CDA; já a alienação em tela, foi de fração ideal de bem particular da sócia (e não da sociedade) e ela ocorreu em 2014, enquanto que sua citação, por edital e decorrente do redirecionamento, somente ocorreu em 2015. E como a alienação foi praticada pela sócia, de bem particular, sem que ela figurasse na CDA e ocorreu antes de ter ciência, ainda que ficta, do redirecionamento da execução fiscal, no caso, não se visualiza hipótese de presunção "in re ipsa" de fraude à execução. 

Assim, ainda que não se olvide que o art. 185, "caput", do CTN, impõe presunção em favor da Fazenda Pública, nas circunstâncias, não vejo caracterizada fraude à execução fiscal nem a incidência do mencionado repetitivo. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70070457320, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 26/10/2016) notificação ao contribuinte para se perfectibilizar. 

De todas as hipóteses parece ser a que mais destoa da realidade dos fatos, não havendo qualquer normativo que possa servir de parâmetro. 

À semelhança do que ocorre na esfera administrava (inscrição em dívida ativa em face do contribuinte, pessoa jurídica), a decisão que determina o redirecionamento é o ato mais similar ao administrativo, dado que determina a inclusão no polo passivo do responsável tributário (pessoa física).

É uma nova relação de obrigação que nasce neste momento. Nem retroage à data da inscrição em dívida ativa, nem condiciona o nascimento da obrigação à citação do redirecionado. Na mesma linha do que predica o art. 174 do CTN, em seu parágrafo único de que "A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal", cremos que a decisão que defere o redirecionamento e, na mesma toada, determina a citação do responsável tributário, deve ser aplicada nestes casos. Nasce, como dito, ali a obrigação, pari passu, ao que emerge com a inscrição em dívida ativa do contribuinte. Ainda que assim não fosse, o novo Código de Processo Civil, sem correspondente no Estatuto anterior, buscou disciplinar o tema para a demandas cíveis, de modo que, por analogia, bem como pela aplicação subsidiária da norma adjetiva às execuçõs fiscais, cremos por sua total aplicabilidade. Na dicção do art. 792 "A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução (...) § 3o Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar". Para empresas em atividade, o preceito supra deixa pouca margem de dúvida, podendo ser considerada fraudulenta a partir da citação da parte cuja personalidade jurídica se almeje desconsiderar (logicamente não desconhecendo a diferença entre desconsideração da personalidade jurídica, nos moldes do art. 50 do Código Civil, e o redirecionamento das demandas fiscais esteiada no art. 135 do CTN). 

Contudo, no mais das vezes, a execução fiscal é promovida, inicialmente, em desfavor de empresas já dissolvidas, razão pela qual o ato citatório não acontece pela impossibilidade fática, não havendo como citar alguém que não mais existe. Aliás, a condição primeira para o redirecionamento é a dissolução da empresa. 

Logo, adaptando-se a norma do novo CPC, aplicado de forma subsidiária aos feitos executivos, cremos que a decisão que reconhece a dissolução da empresa é o marco a definir se um negócio é fraudulento ou não.

 Nesse particular, não se aplicaria a literalidade da norma, até porque não previu a figura do responsável tributário, detendo-se somente na figura do contribuinte, nem impõe como marco a citação do responsável para caracterizar a fraude à execução. 

Repisando. Como a decisão que defere o redirecionamento é o ato que mais se assemelha à inscrição em dívida ativa, esta (a data da decisão) deve ser o marco a definir uma venda como fraudulenta ou não.