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Réu acusado de tráfico é absolvido após comprovação de flagrante preparado pela polícia

Direito Penal | 28/nov/2017

Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça

Com base na Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal (STF), a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) absolveu, por atipicidade de conduta, um homem preso sob acusação de tráfico de drogas em flagrante preparado pela polícia. De forma unânime, o colegiado concluiu que a indução para o cometimento do crime impossibilitou sua consumação, tornando-o impossível.

No caso em análise, o flagrante foi preparado por agentes da Polícia Civil de São Paulo. Segundo os autos, a polícia, a fim de averiguar a veracidade da informação de que o acusado traficava cloreto de etila – droga também conhecida como lança-perfume –, telefonou e lhe encomendou dez caixas da substância. No local combinado para a entrega da droga, a polícia prendeu o homem em flagrante por tráfico de drogas.

“Nesse contexto, impende esclarecer que, apesar de flagrado pelos policiais trazendo consigo, para fim de tráfico, vidros de cloreto de etila, tal fato apenas foi possível em decorrência da ação dos policiais que, previamente, acertaram com o recorrente a compra de droga”, explicou o relator do recurso, ministro Nefi Cordeiro.

Ao condenar o acusado, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) afastou a alegação da defesa de que houve flagrante preparado. Segundo o TJSP, o tráfico de entorpecentes é crime hediondo e permanente, não havendo possibilidade de incidência de flagrante preparado. O TJSP rejeitou todos os recursos apresentados pela defesa, que recorreu ao STJ.

Precedentes

Nefi Cordeiro citou julgados do STJ que estabelecem precedentes em casos de flagrante preparado. Para o ministro, no caso julgado, foi determinante o fato de a polícia encomendar a droga ao acusado para poder prendê-lo em flagrante.

“Em casos tais, entende-se preparado o flagrante, pois a atividade policial provocou o cometimento do crime, que decorreu da prévia ligação telefônica realizada pelos policiais para o ora recorrente, oportunidade em que ajustaram os termos de aquisição do entorpecente”, afirmou o relator ao absolver o réu por atipicidade da conduta.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 262.294 - SP (2012/0248502-1)
RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO
AGRAVANTE : RAFAEL DE REZENDE LOUREIRO
ADVOGADO : ARNALDO MALHEIROS FILHO E OUTRO(S) - SP028454
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de agravo interposto por RAFAEL DE REZENDE LOUREIRO em
face de decisão de inadmissão do recurso especial, proferida pelo Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, com fundamento na ausência de prequestionamento da
matéria e de cotejo analítico, bem como de incidência da súmula 7/STJ.
Defende o agravante terem sido prequestionadas as matérias objeto do
presente, aludindo, ainda, ter suscitado, nos embargos de declaração, as questões
atinentes ao flagrante preparado, à violação ao art. 17 do CP, à Súmula 145/STF e ao
cerceamento de defesa. Assinala ser, portanto, descabida a aplicação dos enunciados
de Súmula n. 282/STF e 211/STJ.
Sustenta, outrossim, a não incidência do verbete sumular n. 7/STJ, sob o
argumento de que o recurso pauta-se tão somente em questões de direito, as quais
implicam em violação às disposições legais invocadas, de modo que o pretendido
exame não demanda o revolvimento probatório.
No que toca ao dissídio jurisprudencial, assinala ter cumprido todos os
requisitos necessários à demonstração do dissídio, transcrevendo trechos do julgado e
demonstrando a identidade das situações jurídicas.
A contraminuta foi apresentada às fls. 649/657.
O Ministério Público Federal ofertou parecer, às fls. 1099/1101, pelo
provimento do agravo.
É o relatório.
DECIDO.
O recurso é tempestivo e rebate os fundamentos da decisão agravada.
Passo, portanto, à análise do recurso especial, interposto com fulcro no art.
105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, alegando ofensa ao art. 17 do CP; 381, III,
387, II e III, 403 e 617 do CPP, e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como
divergência jurisprudencial.
Sustenta o recorrente tratar-se de situação de flagrante preparado, a qual, nos
termos da Súmula 145/STF, configuraria crime impossível. Assinala que, na espécie,
somente se admitiria falar em flagrante esperado se houvesse a comprovação e
consequente imputação de que o recorrente estivesse com substância entorpecente em

momento preexistente à indução policial . Assevera que a prévia simulação dos
agentes policiais torna impossível a consumação do delito, de modo que a conduta é
atípica , nos termos do enunciado sumular referido. Argumenta que esperar que
alguém venda algo é uma coisa, outra é simular uma compra, instigá-lo ao
fornecimento, para prender o vendedor, pois a espera é uma atitude passiva, que não
se confunde com a instigação, que é conduta ativa (fl. 425).
Destaca a distinção entre o flagrante esperado e o flagrante preparado. Salienta
que o fato de ser crime permanente não afasta a preparação do flagrante (fl. 427).
Sustenta afronta ao art. 403 do Código de Processo Penal, porquanto a ação
penal foi encaminhada ao Ministério Público para se manifestar após a juntada da
peça defensiva (fl. 427). Alude que a inversão da ordem que estabelece que a Defesa
deve ser ouvida por último – especialmente quando se trata de argumento de mérito – subtrai do acusado os meios de reação à imputação penal, violando a disposição
contida no art. 403 do CPP (fl. 428). Assinala ser inquestionável o prejuízo causado,
diante de sua condenação.
Alega, ainda, violação aos arts. 381, III, 387, II e III, e 617 do CPP e 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006.
Defende não estar fundamentada a redução da pena em apenas 1/3, para fins
do disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, assinalando que os mesmos critérios
considerados na fixação da pena-base – primariedade e os bons antecedentes – devem
ser levados em consideração no momento da aplicação da causa de diminuição de
pena (fl. 431).
Anota a impossibilidade de que novo fundamento seja apresentado pelo
Tribunal no julgamento da apelação, ante a proibição da reformatio in pejus. Assinala
não ter a acusação se insurgido em face da referida aplicação, de modo que não há
como se permitir que o Tribunal Paulista extrapole os limites do pedido da Defesa em
prejuízo do acusado (fl. 434).
Destaca que a redução da pena deve ser aferida de acordo com as
circunstâncias indicadas na condenação, de modo que a variação do quantum da
redução há de ser proporcional às condições do agente , o que significa que se o
agente preenche todas elas, não há fundamento algum para que a redução da sua
reprimenda não seja feita no máximo previsto (fl. 436). Sustenta a impossibilidade de
se ignorar a natureza da substâncias, vez que tem um potencial lesivo muito inferior ao
de qualquer outro entorpecente (fl. 437).
Impugna o acórdão nos tópicos em que nega a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, bem como naquele que nega o início do
cumprimento da reprimenda em regime aberto.
O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo foi assim

fundamentado (fls. 390/396):
Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 24 de
abril de 2007, por volta das 22:15 horas, na Rua Maria Antonia, nesta
Capital, Rafael de Rezende Loureiro, qualificado a fls. 23, foi surpreendido
por policiais quando trazia consigo, para fins de tráfico, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal regulamentar, drogas consistentes
cento e dezenove tubos de cloreto de etila, vulgarmente conhecido como
lança-perfume, totalizando cinco litros e novecentos e cinquenta mililitros da
substância.
Por primeiro cabe debruçar sobre preliminar invocada pela
ilustre defesa.
Conjunto probatório desenvolvido bem observou os
pressupostos necessários para o deslinde do feito.
Cabe dizer da vingança do principio pas de nullité sans grief
Tráfico de entorpecentes é crime hediondo, bem como
permanente, não há, assim, que se falar na incidência de flagrante
preparado.
Encampadas, ainda, ponderações de fls. 322 e seguintes e
328/338.
Restam, portanto, rejeitadas as preliminares.
Passo ao exame do mérito.
A materialidade delitiva resulta consubstanciada nos autos, com
a vinda do auto de exibição e apreensão, fls.19; laudo de constatação, fls. 22;
fotografias a fls. 29/32; exame químico-toxicológico, fls. 50/52; exame
documentoscópico, fls. 86, 87 e 98.
No que tange à autoria criminosa, interrogado, a fls. 139/140 o
acusado diz não ser verdadeira a denúncia. Negativa esta que resta isolada
no telado, vez que, testemunhas de defesa, a fls. 163, 164, 191, 195 e 212/213
não logram trazer ao bojo dos autos elementos bastantes para afastamento de
culpabilidade.
De outra banda, o investigador de polícia Adriano Camargo de
Castilho, a fls. 159 refere: "... manteve contato com o réu e se identificou
como estudante da faculdade; disse que ia promover uma festa e precisava de
lança-perfume, tendo o acusado disponibilizado dez caixas, pelo preço de R$
3.500,00... quando o réu trouxe as caixas que continham os tubos de lançaperfume,
recebeu voz de prisão... reconhece o réu presente em audiência".
O investigador de polícia Julien Médici, a fls. 161 corrobora o
depoimento acima transcrito.
Depoimentos de funcionários públicos são colhidos sob crivos
constitucionais e compromisso legal, estando a receber a mesma
respeitabilidade dada ao testemunho de qualquer cidadão.
Não portanto, se falar em absolvição.
Regime de cumprimento de pena é determinado pela lei de
drogas, devendo, pois, ser o inicial fechado, impossibilitada substituição pelo

restritivo de direitos pela equiparação ao hediondo, bem como não há que se
falar em suspensão condicional da pena.
É caso, pois, da mantença da r. sentença ora combatida, nos
moldes em que lançada pelos seus próprios fundamentos fáticos e jurídicos.
Via de consequência, REJEITO PRELIMINARES, e, no mérito,
DOU PELO NÃO PROVIMENTO do recurso ora interposto, para que
subsista a r. decisão de fls. 255/265, por expressar os mais escorreitos
ditames da lei e do direito.
Oportunamente, expeça-se mandado de prisão.
Na via dos embargos de declaração, consignou o Tribunal a quo (fls.
407/414):
Sobre as preliminares elencadas nas razões de Apelação, não se
vislumbra qualquer omissão no v. Acórdão.
Em relação ao indeferimento de diligência para expedição de
ofício ao Tribunal Regional Federal e à Secretaria da Receita Federal, cabe
dizer que não se vislumbrou qualquer nulidade.
Tem-se que a existência da testemunha "Gildo Ribeiro da Silva"
foi referida pela informante Mariana Rezende Loureiro, a fls. 164, sendo
informado apenas o nome da pessoa, nem mesmo houve indicação do local do
suposto estacionamento que Gildo trabalharia.
Sendo que não há qualquer comprovação de que tal pessoa
realmente exista, nem mesmo a Defensoria apresentou qual seria o local de
trabalho de tal indivíduo, tarefa fácil, visto que a irmã do réu foi ao local,
assim, tal desídia já é mais do que suficiente para demonstrar que a tal
testemunha não era tão imprescindível, lembrando ainda que a existência de
tal individuo foi indicada por informante, ou seja, pessoa que não prestou
compromisso.
Assim, não se vislumbra que o Magistrado em questão tinha o
dever de efetuar a diligência requerida, não havendo violação a qualquer
princípio constitucional.
Quanto à inversão na manifestação das partes, tem-se que não
logrou a Defensoria indicar ou comprovar qual o prejuízo ocasionado, assim,
pelo princípio do pas de nullité sans grief, não há que se falar em qualquer nulidade.
A tese de flagrante preparado foi analisada e rebatida no v.
Acórdão, assim, o que ocorreu é discordância, pela Defesa, da conclusão
alcançada, inconformismo esse que não poderia ser manifestado por
Embargos de Declaração. [...]
Sustenta a defesa que a conduta perpetrada pelo recorrente é absolutamente
atípica, em razão de ter havido o flagrante preparado com relação ao tráfico de
entorpecentes.

Prevalece nesta Corte o entendimento de que o flagrante preparado
apresenta-se quando existe a figura do provocador da ação dita por criminosa, que se
realiza a partir da indução do fato, e não quando, já estando o sujeito compreendido
na descrição típica, a conduta se desenvolve para o fim de efetuar o flagrante (STJ,
HC n. 214.235/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, SEXTA TURMA,
julgado em 15/05/2014, DJe 30/05/2014).
Na espécie, contudo, constata-se dos autos que o recorrente foi denunciado
pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, onde também
constam as condutas de guardar e manter drogas em depósito, que não foram
estimuladas pelos policiais, sendo despicienda eventual indução da venda pelos
agentes. Nesse sentido, são os precedentes desta Corte:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO. ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE
PREPARADO. INOCORRÊNCIA. CONDUTA DE "GUARDAR" OU
"TRAZER CONSIGO" VÁRIAS PORÇÕES DE COCAÍNA, QUE
CARACTERIZA O DELITO. QUESTÃO QUE ENVOLVE ANÁLISE
PROBATÓRIA, A SER APROFUNDADA DURANTE A INSTRUÇÃO
CRIMINAL. RECURSO IMPROVIDO.
1. Cuidando-se de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a
prática de qualquer uma das condutas descritas no caput do art. 33 da Lei
11.343/2006 já caracteriza o delito; assim, o simples fato de o recorrente
estar guardando ou trazendo consigo, como no caso concreto, várias
porções de cocaína, é suficiente para indicar o estado de flagrância.
Precedentes do STJ.
2. Na hipótese, o recorrente e o codenunciado estavam com a
droga, em nítida atitude de traficância, e a conduta dos policiais de simular a
compra apenas corroborou o fato.
3. A discussão pormenorizada da existência de flagrante
preparado deve ocorrer perante o juiz de primeiro grau, pois envolve análise
aprofundada de prova, a ser descortinada durante a instrução criminal.
4. Recurso ordinário improvido.
(RHC 53.136/SP, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA
GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA
TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014, com destaque).
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.
ALEGAÇÃO DE FRAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. ATENUANTE GENÉRICA DO ART. 66 DO
CÓDIGO PENAL. TEORIA DA CO-CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE
DE APLICAÇÃO, NO CASO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO.

PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO ESTADUAL, EM SEGUNDA INSTÂNCIA. ATUAÇÃO DO
PARQUET COMO CUSTOS LEGIS. SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS
PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE.
INOCORRÊNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
1. Inexiste flagrante preparado quando a atividade policial não
provoca e nem induz ao cometimento do crime, sobretudo, em relação ao
tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla,
consumando-se, apenas, com o ato de "trazer consigo" a substância
entorpecente, conforme restou evidenciado na espécie. Precedentes.
2. A modificação do entendimento consolidado pelas instâncias
ordinárias, a respeito da não ocorrência de flagrante preparado, requer,
necessariamente, o exame aprofundado dos elementos fáticos-probatórios dos
autos, o que se afigura inviável na via estreita do habeas corpus, remédio
constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes.
3. A teoria da co-culpabilidade não pode ser erigida à condição
de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade
social e fazem da criminalidade um meio de vida.
4. Ad argumentandum tantum, mostra-se inviável, na via
angusta do habeas corpus, a aplicação da teoria da co-culpabilidade, como
atenuante genérica do art. 66 do Código Penal, pois exige, inevitavelmente, o
exame percuciente de matéria fático-probatória, a fim de perquirir se a
omissão do Estado em assegurar ao Paciente os direitos e garantias
fundamentais previstos na Constituição da República contribuiu para a
prática do crime.
[...]
6. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, porque
considerada, no caso concreto, circunstância judicial desfavorável ao
Paciente, tem-se por justificada a fixação de regime prisional mais gravoso, a
teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.
Precedentes.
7. Ordem de habeas corpus denegada.
(HC 191.622/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 15/02/2013, com destaque).
Assim, tendo as instâncias ordinárias, com apoio nas provas dos autos,
afastado a alegação de flagrante preparado, alterar esse entendimento implicaria
adentrar no universo fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do especial.
No que toca à alegação de ofensa ao art. 403 do Código de Processo Penal,
consignou a Corte de origem não ter a Defesa logrado êxito em indicar ou comprovar
qual o prejuízo ocasionado.

De fato, sabe-se que no processo penal vige o princípio pas de nullité sans
grief, consagrado no art. 563 do CPP, de modo que, não evidenciado dano decorrente e
efetivo ao acusado, não há falar em nulidade.
Na hipótese, a despeito do argumento de que patente a sua incidência, não se
tem a indicação concreta do prejuízo, de modo que não merece prosperar a presente
pretensão.
No que se refere à alegação de ofensa ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
tem-se que, indicadas circunstâncias concretas aptas, é possível afastar ou reduzir a
aplicação da minorante ali prevista, a qual exige que o agente seja primário, possua
bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização
criminosa.
Sabe-se, também, que, nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade
e/ou a natureza da droga constituem fundamento idôneo para justificar a não aplicação
ou fixação em menor patamar da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei
11.343/2006, quando evidenciarem a dedicação à atividade criminosa.
Na hipótese, consignou o Tribunal local:
Porém, efetivamente há de se falar em omissão em relação ao
pedido de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei
11.343/06.
Sobre o tema, pertinente dizer que simples fato da pena-base ter
sido fixada no mínimo legal, não indica na obrigatoriedade de se aplicar o
referido redutor legal. Tem-se que ora embargante foi preso por portar, para
consumo de terceiros, 119 tubos de cloreto de etila, totalizando quase 6 litros
de tal substância ilícita, circunstância fática que não permite aumento da
pena-base, pois engloba atitude normal de um traficante profissional,
porém, também não permite aplicação da causa especial de diminuição de
pena, visto que tal benefício visa os chamados "traficantes de primeira
viagem ou eventual", pessoas que não se dedicam ao tráfico, porém,
praticaram um ato isolado de fornecimento de drogas para terceiros, o que
claramente não é o caso do processo em questão . Nesse contexto, concedida a incidência da minorante em apenas 1/3 por
concluir a instância ordinária que o recorrente se dedicava a atividades criminosas,
nota-se que, para se chegar a conclusão adversa, seria necessário o reexame de todo o
conjunto fático-probatório, o que é vedado na via do recurso especial, tendo em vista o
óbice da Súmula 7/STJ. Ilustrativamente:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE
DROGAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
REDUÇÃO. PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL.

IMPOSSIBILIDADE. SUMULA 231/STJ. MINORANTE DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO. NÃO APLICAÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO.
INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE.
AGRAVO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR-LHE
PROVIMENTO.
[...]
4. Indicadas circunstâncias concretas aptas a afastar a
aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a
qual exige que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se
dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa, não
há ilegalidade.
5. A pretensão de reverter a conclusão da Corte de origem, no
sentido de que o agente integra organização criminosa, implica o
revolvimento de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula
7/STJ.
6. A circunstância de o acusado integrar organização criminosa
constitui fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo.
7. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e
negar-lhe provimento.
(AgRg no AREsp 454.716/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016, com destaques).
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. NECESSÁRIO REEXAME DE
PROVAS. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA DEFINITIVA MAIOR QUE 4 ANOS.
AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
[...]
2. Concluído pelo Tribunal de origem, soberano na análise dos
fatos, que a recorrente se dedica ao tráfico de drogas, a modificação desse
entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja
o reexame do conteúdo probatório dos autos, inadmissível em recurso
especial (Súmula 7/STJ).
3. Restando a pena definitiva superior a 4 anos, fica
prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade
pela restritiva de direitos pois o agravante não atende ao requisito
objetivo para o deferimento da permuta legal. (Precedentes.)
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 753.962/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 28/09/2016, com destaques).
No mais, não merece acatamento a alegação de que o Tribunal de origem

incidiu em hipótese de reformatio in pejus ao acrescentar novo fundamento para
afastar a minorante em referência.
A jurisprudência desta Corte posiciona-se no sentido de que ainda que seja
agregada fundamentação pelo Tribunal a quo, em apelação da defesa, não há falar em
reformatio in pejus se não houve agravamento da situação do réu em relação à
sentença. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE
ENTORPECENTE APREENDIDO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO
DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA.
CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE
DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN
IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N.
666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO STF. REFORMATIO IN
PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME FECHADO. GRAVIDADE
CONCRETA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO (ART. 33, §§ 2º E 3º DO CÓDIGO PENAL E ART. 42 DA
LEI N. 11.343/06). WRIT NÃO CONHECIDO.
(...)
3. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para
não aplicar ao caso concreto a causa de diminuição de pena prevista no § 4º
do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da dedicação do paciente à
atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela quantidade e variedade
de drogas apreendidas, está em consonância com o entendimento desta
Corte. Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica a
atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas,
inviável em habeas corpus.
4. A utilização concomitante da quantidade de droga
apreendida para elevar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para
afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas
(3ª fase da dosimetria) - por demonstrar que o acusado se dedica a
atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura
bis in idem. Trata-se de hipótese diversa daquela discutida no ARE n.
666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a
considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na
primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável,
quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE
666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).
5. O novo fundamento acrescentado pelo Tribunal a quo, para
vedar a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, não
resultou em agravamento da situação do réu. Assim, não ofendeu o

princípio da non reformatio in pejus, segundo o qual, em recurso
exclusivo da defesa, a situação do réu não pode ser agravada em relação
à pena que lhe foi aplicada em primeiro grau. (...)
Habeas corpus não conhecido.
(HC 300.266/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016, com destaques)
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO
RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO
CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. (...) CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. INDEFERIMENTO DA
MINORANTE JUSTIFICADO. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN
PEJUS. ADOÇÃO DE NOVO FUNDAMENTO PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM. INOCORRÊNCIA. SITUAÇÃO DO PACIENTE INALTERADA.
PRECEDENTES DO STJ. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA.
1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da
Lei 11.343/06, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o
agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às
atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.
2. Revela-se inviável a aplicação da causa especial de
diminuição, tendo em vista que as circunstâncias do caso levaram à
conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas.
3. Não há falar em ofensa ao princípio da vedação da
reformatio in pejus, diante da adoção de novos fundamentos a embasar a
vedação à minorante especial, pois "Segundo o princípio da ne reformatio
in pejus, o juízo ad quem não está vinculado aos fundamentos adotados pelo
juízo a quo, somente sendo obstado no que diz respeito ao agravamento da
pena, inadmissível em face de recurso apenas da Defesa. Inteligência do
art. 617 do Código de Processo Penal" (HC 142.443/SP, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe
02/02/2012). (...)
(HC 340.991/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 08/06/2016, com destaques)
Por fim, o recorrente impugna o acórdão nos tópicos em que nega a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como
naquele que nega o início do cumprimento da reprimenda em regime aberto.
Com relação ao regime prisional, assinalou o Tribunal (fl. 413):
Em relação ao pedido de alteração do regime, não se vislumbra
qualquer omissão, Acórdão atacado se manifestou expressamente pela

necessidade de se manter o regime fechado, visto determinação legal, ou seja,
não entendendo pela inconstitucionalidade alegada, já que tal regra não
violaria qualquer preceito constitucional. Lembrando que decisão do
Supremo Tribunal Federal em sentido diverso não possui caráter vinculante.
Acerca da substituição da pena privativa, consignou a Corte a quo (fl. 396):
Regime de cumprimento de pena é determinado pela lei de
drogas, devendo, pois, ser o inicial fechado, impossibilitada substituição pelo
restritivo de direitos pela equiparação ao hediondo, bem como não há falar
em suspensão condicional da pena.
Quanto à pretendida imposição do regime inicial fechado, pela hediondez do
delito, ressalto que foi declarada, incidenter tantum, inconstitucional pelo STF a nova
dicção do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n.
11.464/2007, no julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffloli), tendo lá
ficado consignado que as regras do art. 33 do CP devem ser utilizadas também na
fixação do regime prisional inicial dos crimes hediondos e equiparados.
O § 3º do art. 33 do CP, por sua vez, claramente estabelece que a
determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância
dos critérios previstos no art. 59 deste Código . Ou seja, exige-se uma vinculação
concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso do que a pena aplicada
permitiria. Nesse sentido é o entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal – STF, sendo o qual, é inadmissível a estipulação de regime prisional mais rigoroso do
que o previsto pela pena imposta com espeque tão-só na gravidade abstrata do delito,
confira-se:
“A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime
não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do
que o permitido segundo a pena aplicada.” (Súmula n. 718 do STF)
“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a
pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula n. 719 do STF)
Nesse contexto, afastada a vedação legal, caberá às instâncias de origem à
individualização do regime inicial de cumprimento da pena, à luz do art. 33 e
parágrafos do CP e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Na mesma linha, quanto à substituição das penas, a referida vedação legal,
prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também não subsiste, tendo sido
declarado inconstitucional, pelo Pleno do STF, quando do julgamento do HC n.
97.259 (Rel. Min. CARLOS AYRES BRITTO - DJe 16/2/2010), na parte relativa à
proibição da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O entendimento passou, desde então, a ser adotado pelo STJ: AgRg no HC
121.111/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (Desembargador Convocado do TJ/SP),
SEXTA TURMA, DJe de 17/12/2010, e EDcl no HC 122.269/MG, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe de 22/11/2010.
Em 15/2/2012, com a edição da Resolução 05/2012, do Senado Federal, foi
suspensa a execução da mencionada vedação legal, in verbis:
RESOLUÇÃO Nº 5, DE 2012.
Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição
Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343,
de 23 de agosto de 2006.
O Senado Federal resolve:
Art. 1º É suspensa a execução da expressão 'vedada a conversão
em penas restritivas de direitos' do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de
agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.
Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua
publicação.
Senado Federal, em 15 de fevereiro de 2012.
Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento parcial ao recurso
especial para determinar que o Tribunal a quo, analisando o caso concreto, proceda à
individualização do regime inicial de cumprimento da pena, à luz do art. 33 e
parágrafos do CP, e examine o preenchimento ou não dos requisitos para a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, afastado o
fundamento atinente à hediondez.
Publique-se
Intimem-se.
Brasília, 24 de outubro de 2016.
MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator

Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça

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