Direitos reais de garantia

Introdução

Garantia é a segurança especial do recebimento de um crédito convencionada pelas partes. Essa garantia é requerida tendo em vista que, por vezes, o devedor pode exceder seu débito em relação ao valor de seu patrimônio. A garantia pode ser:

• Pessoal ou fidejussória: pela qual um terceiro se responsabiliza pela solução da dívida se o devedor não cumprir sua obrigação. Decorre, por exemplo, do contrato de fiança, sendo esta uma garantia relativa, já que o fiador pode se tornar insolvente por ocasião do vencimento da dívida.
• Real: vincula determinado bem do devedor (coisa) ao pagamento da dívida. Como, por exemplo, nos casos de penhor e hipoteca.

Os direitos de garantias real se diferem dos de gozo e fruição pelo fato de não poder o devedor, no primeiro caso, usar e gozar do bem que se encontra em seu poder. Por exemplo, se um relógio é penhorado (garantia real), o credor não pode usá-lo, pois somente foi posto à sua disposição a fim de garantir uma dívida.

Efeitos

São 4 os efeitos dos direitos reais de garantia:

• Direito de preferência: o credor com garantia real tem preferência no recebimento dos montantes devidos pela dívida, ou seja, quando houver diversos credores para uma única dívida e ocorrer a arrematação do bem, será dada preferência ao pagamento dos credores que possuírem garantias reais para que,  posteriormente, se efetue o pagamento dos demais. E se, por acaso, um produto obtido em hasta pública não for suficiente para quitar sua dívida, este credor continuará tendo preferência sobre o próximo saldo, porém em condição de quirografário, pois o bem dado em garantia já foi arrematado.
• Direito de excussão: os credores pignoratício e hipotecário podem executar judicialmente bens do devedor dado em garantia, ou seja, têm direito de promover a venda em hasta pública do bem empenhado ou hipotecado por meio de uma execução judicial, desde que a obrigação esteja vencida. Cumpre ressaltar que sempre se deve observar a prioridade no registro quando houver mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem.
• Direito de sequela: "é o direito de perseguir a coisa dada em garantia, em poder de quem quer que se encontre, para sobre ela exercer o seu direito de excussão, pois o valor do bem está afeto à satisfação do crédito", segundo explica Carlos Roberto Gonçalves.
• Indivisibilidade: dispõe o artigo 1.421 do CC que "o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação". Em consequência deste princípio o artigo 1.429 estabelece que "os sucessores do devedor não podem remir parcialmente o penhor ou a hipoteca na proporção dos seus quinhões; qualquer deles, porém, pode fazê-lo no todo", já que para que o sucessor do devedor possa liberar o seu quinhão deverá pagar a totalidade do débito, sub-rogando-se nos direitos do credor pelas cotas dos coerdeiros.

Requisitos

São exigidos, por lei, alguns requisitos para que se considere eficaz uma garantia real, estando estes divididos em:

• Subjetivos - Referem-se aos sujeitos, sendo que estes devem apresentar capacidade genérica para realização de atos da vida civil, e capacidade especial para alienar.
• Objetivos - No tocante dos bens e/ou coisas, deve-se observar que somente as coisas suscetíveis de alienação podem ser dadas em garantia, conforme prevê o artigo 1.420 do CC. A garantia real pode recair tanto sobre bem móvel quanto sobre bem imóvel, sendo a primeira o penhor e a seguinte hipoteca. Assim, nos termos do citado pelo artigo 1.420 do CC, as coisas fora do comércio não podem ser objeto de garantia. 
• Formais - os contratos de garantias reais devem apresentar uma descrição detalhada, expondo alguns quesitos exigidos em lei, mais especificamente nos incisos do artigo 1.424 do CC, sendo estes: o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; o prazo fixado para pagamento; a taxa dos juros, se houver; o bem dado em garantia com as suas especificações. Assim como também deve obedecer, para ter sua eficácia garantida, a publicidade, que será dada pelo registro do título constitutivo no Registro de Imóveis ou no Registro de Títulos e Documentos, conforme prevê os artigos 1.438 e 1.492 do Código Civil.

Cláusula comissória

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, cláusula comissória é "a estipulação que autoriza o credor a ficar com a coisa dada em garantia, caso a dívida não seja paga". O artigo 1.428 do Código Civil dispõe que "é nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento".

Peculiaridade

A lei garante aos credores com garantias reais uma maior segurança, pois antecipa o vencimento das dívidas fundadas nessas garantias independentemente de estipulação, nos casos elencados nos incisos do artigo 1.425 do CC:

I - se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir;
II - se o devedor cair em insolvência ou falir;
III - se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata;
IV - se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído;
V - se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor.

Podendo também ocorrer o vencimento antecipado das obrigações, conforme prevê o artigo 333 do mesmo diploma legal.

Penhor

Conceito e características

Segundo versa o artigo 1.431 do Código Civil, "constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação", ou seja, é um direito real que vincula uma coisa móvel ao pagamento de uma dívida. Este se difere principalmente da hipoteca, quanto ao objeto, que neste caso é uma coisa móvel e no segundo, coisa imóvel.

Por principais características podemos estabelecer que é este um direito real e acessório, que só se completa com a tradição do objeto ao credor. Conforme já mencionado, o penhor incide sobre bens móveis, corpóreos ou incorpóreos, podendo, em algumas de suas espécies, recair sobre bens imóveis por acessão intelectual ou física, como são os casos dos penhores agrícola e industrial

Extinção

De acordo com o previsto no artigo 1.436, do Código Civil, o penhor pode ser extinto:

I - extinguindo-se a obrigação;
II - perecendo a coisa;
III - renunciando o credor;
IV - confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa;
V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.

A extinção do penhor produzirá efeitos depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.

Espécies

- Penhor convencional: decorrente de uma manifestação de vontades;

- Penhor legal: estabelecido por lei;

- Penhor comum: mencionado no artigo 1.431, do CC: "constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação", já anteriormente tratado;

- Penhor especial, que não segue o padrão tradicional, se subdividindo em:

• Penhor rural;
• Penhor industrial e mercantil;
• Penhor de direitos e de títulos de crédito;
• Penhor de veículos;
• Penhor legal.

Hipoteca

Conceito e características

É o direito real de garantia que tem por objeto bens imóveis, assim como aviões e navios do devedor ou até mesmo de terceiros que irão assegurar o recebimento de um crédito, mesmo que não entregues ao credor. Apresenta algumas características similares ao penhor, entretanto, se difere em outras. Suas principais características são:

• o objeto gravado não pode ser do próprio credor, mas sim deve pertencer a terceiro ou ao devedor;
• a hipoteca grava o bem em sua totalidade sendo, portanto, indivisível;
• assegura ao seu titular os direitos de sequela e de preferência, já estudados;
• tem caráter assessório;
• o devedor continua com a posse do bem hipotecado;
• quando convencional, somente deverá respeitar o negócio solene;
• fundamenta-se em dois princípios: publicidade e especialização, por este último entende-se que devem os contratos apresentar descrição detalhada, conforme explica o resumo nos requisitos formais dos direitos de garantias reais.

Segundo elenca o artigo 1.473, do Código Civil, podem ser objeto de hipoteca:

a) os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
b) o domínio direto;
c) o domínio útil;
d) as estradas de ferro;
e) os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;
f) os navios;
g) as aeronaves;
h) o direito de uso especial para fins de moradia;
i) o direito real de uso;
j) a propriedade superficiária.

Extinção

O artigo 1.499 do Código Civil determina as possibilidades de extinção da hipoteca: pela extinção da obrigação principal; pelo perecimento da coisa; pela resolução da propriedade; pela renúncia do credor; pela remição; e pela arrematação ou adjudicação.
Extingue-se ainda a hipoteca com a averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova, segundo prevê o artigo 1.500 do mesmo diploma legal.

E ainda preceitua que a arrematação e a adjudicação não extinguirá a hipoteca, devidamente registrada, sem que tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo partes na execução.

Anticrese

Conceito e características

Concordante com a definição dada pelo ilustre Carlos Roberto Gonçalves, "anticrese é direito real sobre coisa alheia, em que o credor recebe a posse de coisa frugífera, ficando autorizado a perceber-lhe os frutos e imputá-los no pagamento da dívida". Prevê o artigo 1.506, do CC que "pode o devedor ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos".

É este, portanto, um direito de garantia real que requer determinada capacidade das partes, não conferindo ao anticresista preferência no pagamento de um crédito com a importância obtida na execução judicial do bem onerado, uma vez que o único direito a ele conferido é o de retenção. Para que seja efetivamente constituído, requer escritura pública e registro no Registro de Imóveis.

A anticrese se difere do penhor comum, pois a primeira recai sobre bens imóveis e a segunda bens móveis, e inclusive pelo fato de na primeira o credor ter o direito aos frutos, até o pagamento da dívida. Se difere também da hipoteca, uma vez que mesmo ambas tendo o mesmo objeto, ou seja, imóvel, na hipoteca o credor não tem a posse do bem, enquanto o anticrético tem. 

Extinção

A anticrese será extinta pelo pagamento da dívida; pela caducidade ou pelo término do prazo legal, conforme prevê o artigo 1.423 do CC; pela renúncia do anticresista; ou também, conforme estabelece o artigo 1.509 §1° e 2° e 1.510, respectivamente, do CC "se executar os bens por falta de pagamento da dívida, ou permitir que outro credor o execute, sem opor o seu direito de retenção ao exequente, não terá preferência sobre o preço", ou seja, pela execução judicial de outros credores quando o anticrético não se valer de seu direito de retenção; "o credor anticrético não terá preferência sobre a indenização do seguro, quando o prédio seja destruído, nem, se forem desapropriados os bens, com relação à desapropriação", e "o adquirente dos bens dados em anticrese poderá remi-los, antes do vencimento da dívida, pagando a sua totalidade à data do pedido de remição e imitir-se-á, se for o caso, na sua posse", isto é, quando o adquirente realizar o resgate do bem gravado.

Bibliografia

GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses jurídicas - Direito das coisas. Volume 3. Editora Saraiva. 8ª Edição - 2007.