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Procedimento cautelar


23/ago/2011
 
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23/ago/2011 Revisão geral. Este material está atualizado de acordo com o CPC de 1973 e não sofreu novas alterações até esta data.
18/ago/2006 Publicado no DireitoNet.

O legislador regulou o procedimento da ação cautelar nos arts. 801 e seguintes do Código de Processo Civil. No entanto, para algumas medidas cautelares, introduziu alterações que levam em consideração a natureza da medida pleiteada.

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O legislador regulou o procedimento da ação cautelar nos arts. 801 e seguintes do Código de Processo Civil. No entanto, para algumas medidas cautelares, introduziu alterações que levam em consideração a natureza da medida pleiteada.

Como qualquer outra ação, o exercício do direito se faz através de um ato denominado petição inicial. Com ela se instaura a relação jurídica processual entre o requerente e o Estado, que irá se completar com a citação do requerido.

No caso da ação cautelar, a petição inicial deve atender os requisitos previstos no art. 801 do Código de Processo Civil, além do pedido de citação do requerido e do valor da causa.

O primeiro dos requisitos é a indicação da autoridade judiciária a que for dirigida. Lembre-se que as medidas cautelares, quando incidentais - isto é, requeridas quando já existe o processo principal cuja eficácia visa proteger -, são requeridas ao juiz da ação principal; quando preparatórias - isto é, requeridas antes da existência do processo principal que ela visa proteger -, são requeridas ao juiz competente para a ação principal (CPC, art. 800). Assim, se a medida cautelar é incidental, a petição inicial deve indicar o juízo onde tramita a ação principal, distribuindo-se a ele, por dependência, a cautelar. Se for preparatória, e existirem vários Juízos competentes no mesmo foro, ela será distribuída a um deles, prevenindo a competência do mesmo para a ação principal. Nesse caso, é a ação principal que será distribuída, por dependência, ao juízo onde tramita ou tramitou a ação cautelar.

Também não se deve olvidar que se a medida cautelar objetivar proteger o processo de uma ação de competência originária dos tribunais - uma ação rescisória, por exemplo -, deve indicar o Tribunal e o órgão julgador - Câmara, Grupo, Turma etc, - onde tramita a ação principal, ou apenas o tribunal competente para onde será dirigida a ação principal.

Nas ações que não são de competência originária dos tribunais, nas quais já foram proferidas sentenças e interpostos recursos, também a ação cautelar deverá ser interposta diretamente ao tribunal competente para o julgamento do recurso interposto (CPC, art. 800, § único.).

O segundo requisito é a identificação das partes - requerente e requerido. Essa identificação se faz com a indicação do nome, estado civil, profissão e residência de ambos. É importante lembrar que somente aquele que tiver legitimidade para ajuizar a ação principal, e aquele em relação ao qual ela é ajuizada, ou, em outras palavras, aqueles que são partes legítimas para a ação principal é que poderão figurar como partes na ação cautelar. Afinal, se a sentença a ser proferida na ação principal somente poderá beneficiar ou prejudicar as partes daquele processo (CPC, art. 472), somente elas é que podem ser prejudicadas pelos danos decorrentes da demora da tutela nele buscada, e, em conseqüência, somente elas é que têm legitimidade para figurar no pólo ativo e passivo da relação processual da ação cautelar.

Exige-se, também, a indicação da lide e seu fundamento. Aqui há uma imprecisão, pois os fundamentos não são propriamente da lide - pretensão resistida - mas da ação que visa compô-la. E, melhor seria se o dispositivo aludisse à lide principal, pois a exigência é exatamente da indicação da lide principal, bem como dos fundamentos a serem indicados na ação que visa compô-la. Tal requisito destina-se a permitir ao juiz analisar o fumus boni iuris, que, para alguns é a plausibilidade do direito e para outros é a presença das condições da ação principal. Obviamente, se se tratar de cautelar incidental, desnecessária essa indicação, pois o exame desse requisito será feito pelo exame da petição inicial da ação principal.

Também deve, a petição inicial, conter a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão. Aqui se situa mais um requisito da ação cautelar - o periculum in mora. Deve se indicar os elementos utilizados para se chegar à conclusão positiva do juízo de probabilidade da ineficácia da tutela principal em razão do tempo do processo. Se se pretender obter a cautelar liminarmente, deve-se indicar as razões que levaram à conclusão da ineficácia da cautelar, se dela tomar conhecimento o requerido antes de sua concessão.

Havendo outras provas a serem produzidas, a petição inicial deve indicá-las. Também deve conter o pedido de citação do requerido e a indicação do valor, pois a toda causa deve ser atribuído um valor (CPC, art. 258).

A petição inicial deverá, também, estar instruída com os documentos essenciais e fundamentais.

Ao examinar a petição inicial, se o juiz constatar que ela não preenche os requisitos exigidos na lei, ou que apresenta defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mérito - o exame do fumus boni iuris e o periculum in mora -, deverá determinar que o requerente a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dias (CPC, art. 284). Se o requerente não atender a determinação, a petição inicial será indeferida (CPC, art. 284, § único), ato que se qualifica como sentença, pois põe fim ao processo da ação cautelar, impugnável através de apelação (CPC, art. 513).

Se a petição inicial estiver em ordem e houver pedido de concessão liminar da medida cautelar, ou após justificação prévia, o juiz, aferindo em cognição não aprofundada a possibilidade do acolhimento, ao final, da pretensão cautelar, e o risco de ineficácia da providência, se concedida após a citação do réu, deferirá a medida ou designará justificação prévia. Esta justificação somente é necessária se, para aferir a necessidade de sua concessão liminar, alguns fatos tiverem de ser demonstrado por testemunhas. Lembra-se que os testemunhos colhidos na justificação prévia não podem, depois, serem utilizados para a sentença final, como elementos únicos, porque colhidos sem o amparo do contraditório.

Ao conceder a medida cautelar liminarmente, ou após justificação prévia, o juiz poderá exigir do requerente uma contra-cautela consistente em caução, real ou fidejussória, para garantir a indenização dos danos que a execução da cautelar ocasionar ao requerido. Entende-se tal possibilidade porque a medida, que pode ocasionar danos, está sendo concedida sem ouvir o requerido (CPC, art. 804).

A citação do requerido será feita por qualquer das formas previstas nos arts. 213 e seguintes do Código de Processo Civil. Do mandado, da carta ou do edital deverá constar a advertência de que, não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados na petição inicial. Ausente a advertência, os efeitos da ausência de contestação não poderão ser admitidos.

O prazo para contestar é de 5 (cinco) dias. Se do mandado, por equívoco, constar prazo maior, deverá este ser observado. Esse prazo conta-se: da juntada do mandado aos autos; do mandado de citação devidamente cumprido; do mandado de execução da medida concedida liminarmente; ou após justificação prévia (CPC, art. 802).

Não vindo a contestação, o juiz verificará se ocorreram os efeitos da ausência dela. Em caso positivo, decidirá em 5 (cinco) dias (CPC, art. 803). Lembre-se que a presunção de veracidade, decorrente da ausência de contestação, é relativa.

A contestação deve, em princípio, limitar-se ao fumus boni iuris e ao periculum in mora. O requerido procurará demonstrar a ausência da aparência do bom direito ou das condições da ação principal, bem como demonstrar a ausência de risco de ineficácia da sentença a ser proferida no processo principal em razão do tempo. Mas, além desses dois temas, poderá abordar, também, a decadência e a prescrição do direito alegado. A contestação também deve vir instruída com os documentos destinados a comprovar as alegações feitas e indicar, se for o caso, as provas que o requerido pretende produzir.

Embora não haja previsão expressa, o juiz poderá novamente ouvir o requerente, em réplica. Isto somente será necessário se a contestação trouxer fato novo, como é a decadência ou a prescrição, ou se vier instruída com documentos relevantes e que poderão ser utilizados na sentença.

Se, nesta fase, existirem ainda fatos controvertidos e que podem ser demonstrados por provas orais, o juiz designará audiência de instrução e julgamento para a colheita dessas provas. Colhidas as provas e debatidas, o juiz decidirá no ato ou em 5 (cinco) dias. A decisão é uma sentença, contra a qual caberá apelação, com efeito apenas devolutivo, de sorte que, concedida a medida, deverá ser executada independentemente do recurso.

Concedida a medida, quer liminarmente, quer após justificação prévia, quer na sentença recorrível, ela deverá ser executada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, sob pena de perda da eficácia da medida concedida (CPC, art. 808, II). Também, se for cautelar preparatória, a ação principal deverá ser ajuizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida cautelar, sob pena de perda de sua eficácia (CPC, art. 808, I).

Uma vez concedida a medida e efetivada, ela conserva sua eficácia até o encerramento da ação principal. Caso haja suspensão da ação principal, ainda que por convenção das partes, permanece a eficácia da medida cautelar, salvo se em contrário decidir o juiz. Mas, a cautelar poderá ser modificada ou revogada, se alterações ocorrerem a justificar essa modificação ou revogação (CPC, art. 807).

Outras hipóteses podem acarretar a perda da eficácia da medida. Se ela foi concedida liminarmente e o requerente não providenciar a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias, também haverá perda da eficácia da medida (CPC, art. 811, II). Da mesma forma, se o processo principal for julgado extinto, com ou sem julgamento do mérito, ou se a sentença proferida no processo principal for desfavorável ao requerente da medida cautelar.

Nada impede que, enquanto não decidido o processo principal, seja renovada a medida cautelar que perdeu sua eficácia, desde que o novo pedido se apóie em fundamento novo.

Por fim, nos casos de perda de eficácia da medida cautelar, se a sua execução provocou prejuízos, o requerente por eles responde. Nesse caso, a responsabilidade é objetiva e apenas se apurará o montante dos danos, nos próprios autos da cautelar, através de liquidação (CPC, art. 811 e § único).

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