Fiança (Civil)

A fiança é uma espécie de contrato através do qual uma pessoa, o fiador, garante com seu patrimônio a satisfação de um credor, caso o devedor principal, aquele que contraiu a dívida, não a solva em seu vencimento.

Pode-se concluir, portanto, que estamos diante de uma garantia fidejussória, ou seja, de natureza pessoal lastreada pela confiança existente entre as partes, nesse sentido, embora seja o patrimônio do terceiro que garanta o pagamento do débito, ela se difere da garantia real, que vincula determinado bem de propriedade do devedor ao cumprimento da obrigação.

Por garantir a execução de um contrato principal, a fiança tem natureza jurídica de contrato acessório e subsidiário, dependendo e seguindo a sorte do contrato principal, sendo que sua execução ficará subordinada ao não pagamento do contrato principal pelo devedor. Em decorrência desta característica, uma vez sendo declarada a nulidade do contrato principal a fiança desaparecerá, a não ser que esta nulidade decorra da incapacidade pessoal do devedor, salvo nos casos de mútuo feito à menor.

Em decorrência de seu caráter acessório, seu valor pode ser inferior e em condições menos onerosas às da obrigação assegurada, não podendo, porém, em hipótese alguma, ultrapassar o valor desta, uma vez que o acessório não pode superar o principal, sendo que, caso o acessório ultrapasse o valor do principal, não se anula toda a fiança, mas somente o excesso, fazendo com que se reduza ao montante da obrigação afiançada.

Geralmente, pela fiança institui-se a obrigação subsidiária entre as partes (fiador e afiançado), mas conforme prevê o artigo 828, inciso II, do Código Civil, esta responsabilidade pode ser convencionada como sendo solidária.

É um contrato unilateral pois só gera obrigações ao fiador, desde que intimado a cumpri-la, e é solene, pois só será considerado se feito nos moldes da lei, ou seja, na forma escrita, por instrumento público ou particular, no próprio corpo do contrato principal ou em apartado.

Em regra, considera-se contrato gratuito, pois a ajuda prestada pelo fiador ao afiançado não visa nenhuma contraprestação pecuniária, no entanto pode ser oneroso, quando o afiançado remunera o fiador pela fiança prestada, como no caso dos bancos, por exemplo. Ainda, por ser um contrato benéfico não se pode falar de interpretação extensiva, segundo norma dos artigos 114 e 819 do Código Civil. Diante do exposto, resta defeso que, por analogia, se amplie as obrigações do fiador, tanto no tocante à sua extensão como em relação à sua duração.

Por fim, é um contrato personalíssimo, também contemplado como intuitu personae, posto que se firma com base na confiança que o fiador merece.

Portanto, são características da fiança:

• ser uma garantia fidejussória;
• possuir caráter acessório e subsidiário;
• ser contrato unilateral e solene;
• via de regra, ser gratuito;
• e, por fim, ser contrato benéfico e personalíssimo. 

Espécies

Existem três espécies de fiança, sendo estas: a convencional, a legal e a judicial.

A primeira decorre do acordo entre as partes, a segunda é imposta pela lei, e a última é determinada pelo juiz. O artigo 1.400, do Código Civil, por exemplo, disciplina uma forma de fiança legal ao dispor que "o usufrutuário, antes de assumir o usufruto, inventariará, à sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, e dará caução, fidejussória ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhes pela conservação, e entregá-los findo o usufruto".

Como exemplo de fiança judicial, podemos citar o artigo 559, do Código de Processo Civil, o qual expõe que "se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de sucumbência, responder por perdas e danos, o juiz designar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução, real ou fidejussória, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente".

Requisitos

Os requisitos da fiança podem ser objetivos ou subjetivos.

São requisitos objetivos o fato de poder ser constituída em qualquer espécie de contrato, a possibilidade de tornar as dívidas futuras como objeto de fiança, conforme alude o artigo 821, do CC  e de ter natureza acessória, isto é, só terá eficácia quando a obrigação principal for válida.

Já dentre os requisitos subjetivos temos o fato de qualquer pessoa com a livre disposição de seus bens ter a capacidade genérica de ser fiador, assim como, se concedida por mandato deverá requerer poderes especiais,  e, por fim, o fato da impossibilidade do cônjuge prestar fiança sozinho, sem o consentimento do outro, exceto quando o regime de bens instituído no casamento for o da separação absoluta. Logo, caso um cônjuge efetue a fiança sem a anuência do outro, o ato será considerado anulável.

Efeitos

Um dos principais efeitos decorrentes do contrato de fiança é o benefício de ordem ou benefício de excussão. Este benefício configura a possibilidade de o fiador, quando demandado, indicar os bens livres e desembaraçados do devedor. No entanto, só poderá requerer tal benefício quanto aos bens existentes antes da contestação e desde que estes sejam suficientes para saldar a dívida. A finalidade de tal benefício é permitir que o fiador evite que seus bens sofram a excussão, posto que sua obrigação é acessória e subsidiária.

Em outras palavras, o benefício de ordem configura-se no direito de requerer que primeiramente sejam alcançados os bens do devedor para, posteriormente, alcançar os do fiador. O artigo 828, do Código Civil, por sua vez, estabelece que "não aproveita este benefício ao fiador: I - se ele o renunciou expressamente; II - se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário; III - se o devedor for insolvente, ou falido".

Outro benefício oferecido ao fiador é o da divisão, conforme alude o artigo 829, do CC, ao prever que "a fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão". O parágrafo único deste mesmo artigo institui que "estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento". 

O Código Civil, em seu artigo 823, permite ao fiador único limitar a garantia a somente uma parte da dívida, contudo, também é admitido, pelo artigo 830, do CC, que havendo mais de um fiador cada um fixe no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que ficará desobrigado do restante.

O fiador que por si só pagar a dívida inteira ficará sub-rogado, de pleno direito, nos direitos do credor, assumindo todas as ações, garantias e privilégios que este desfrutava, só podendo demandar os demais fiadores no montante de suas quotas partes, sendo que que a parte do insolvente será distribuída entre os demais.

O fiador pode requerer do afiançado, como se credor fosse, os valores pagos acrescidos de juros pela taxa prevista na obrigação principal ou, não tendo sido esta estipulada, pela taxa legal, assim como poderá pleitear as perdas e danos que pagar e os pelos danos sofridos em razão do pagamento. 

Caso o credor, ao executar tal dívida, demonstre-se negligente, poderá o fiador regularizar o andamento do feito a fim de liberar-se da responsabilidade. Conforme regula o artigo 835, do CC, por meio de ação declaratória, "o fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor".

Extinção

A fiança poderá ser extinta por todas as causas que extinguem os contratos em geral, assim como por atos praticados pelo credor, conforme determina o artigo 838, do CC.

A redação deste artigo institui que "o fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado: I - se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor; II - se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências; III - se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção". A enumeração legal é taxativa.

Prevê o artigo 836, do CC, por sua vez, que "a obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança". Dispõe, ainda, o artigo 839, do CC, que se por negligência do credor, após ter o fiador requerido o benefício de ordem, o devedor principal tornar-se insolvente, seus bens não responderão por tal débito, ficando, por consequência, exonerado do encargo. Para ocorrer tal exoneração, deve-se demonstrar que, ao tempo da penhora, os bens nomeados eram suficientes para a satisfação da dívida.

Por fim, de acordo com o disposto no artigo 130, do Código de Processo Civil, "é admissível o chamamento ao processo, requerido pelo réu: I - do afiançado, na ação em que o fiador for réu; II - dos demais fiadores, na ação proposta contra um ou alguns deles; III - dos demais devedores solidário, quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum". 

Referência bibliográfica

GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses jurídicas - Direito das Obrigações - Parte Especial (Contratos). Volume 6, Tomo I. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.