STJ - EDcl no AgRg no REsp 877704 / SP EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0179690-7


27/nov/2008

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO/COMPENSAÇÃO.
ARTIGO 3º, DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE
APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE
DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO.
1. A prescrição da ação de repetição de indébito após o advento da
LC 118/05 deve ser aferida da seguinte forma: relativamente aos
pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em
09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar
da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a
prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada,
porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei
nova.
2. É que a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da
expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I,
da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário
Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei
Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, julgado em
06.06.2007).
3. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei complementar em
tela, indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei
meramente interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante
apregoa doutrina abalizada:
"Denominam-se leis interpretativas as que têm por objeto determinar,
em caso de dúvida, o sentido das leis existentes, sem introduzir
disposições novas. {nota: A questão da caracterização da lei
interpretativa tem sido objeto de não pequenas divergências, na
doutrina. Há a corrente que exige uma declaração expressa do próprio
legislador (ou do órgão de que emana a norma interpretativa),
afirmando ter a lei (ou a norma jurídica, que não se apresente como
lei) caráter interpretativo. Tal é o entendimento da AFFOLTER (Das
intertemporale Recht, vol. 22, System des deutschen bürgerlichen
Uebergangsrechts, 1903, pág. 185), julgando necessária uma
Auslegungsklausel, ao qual GABBA, que cita, nesse sentido, decisão
de tribunal de Parma, (...) Compreensão também de VESCOVI (Intorno
alla misura dello stipendio dovuto alle maestre insegnanti nelle
scuole elementari maschili, in Giurisprudenza italiana, 1904, I,I,
cols. 1191, 1204) e a que adere DUGUIT, para quem nunca se deve
presumir ter a lei caráter interpretativo - "os tribunais não podem
reconhecer esse caráter a uma disposição legal, senão nos casos em
que o legislador lho atribua expressamente" (Traité de droit
constitutionnel, 3a ed., vol. 2o, 1928, pág. 280). Com o mesmo
ponto de vista, o jurista pátrio PAULO DE LACERDA concede,
entretanto, que seria exagero exigir que a declaração seja inseri da
no corpo da própria lei não vendo motivo para desprezá-la se lançada
no preâmbulo, ou feita noutra lei.
Encarada a questão, do ponto de vista da lei interpretativa por
determinação legal, outra indagação, que se apresenta, é saber se,
manifestada a explícita declaração do legislador, dando caráter
interpretativo, à lei, esta se deve reputar, por isso,
interpretativa, sem possibilidade de análise, por ver se reúne
requisitos intrínsecos, autorizando uma tal consideração.
(...)
... SAVIGNY coloca a questão nos seus precisos termos, ensinando:
"trata-se unicamente de saber se o legislador fez, ou quis fazer uma
lei interpretativa, e, não, se na opinião do juiz essa interpretação
está conforme com a verdade" (System des heutigen romischen Rechts,
vol. 8o, 1849, pág. 513). Mas, não é possível dar coerência a
coisas, que são de si incoerentes, não se consegue conciliar o que é
inconciliável. E, desde que a chamada interpretação autêntica é
realmente incompatível com o conceito, com os requisitos da
verdadeira interpretação (v., supra, a nota 55 ao n° 67), não admira
que se procurem torcer as conseqüências inevitáveis, fatais de tese
forçada, evitando-se-lhes os perigos. Compreende-se, pois, que
muitos autores não aceitem o rigor dos efeitos da imprópria
interpretação. Há quem, como GABBA (Teoria delta retroattività delle
leggi, 3a ed., vol. 1o, 1891, pág. 29), que invoca MAILHER DE
CHASSAT (Traité de la rétroactivité des lois, vol. 1o, 1845, págs.
131 e 154), sendo seguido por LANDUCCI (Trattato
storico-teorico-pratico di diritto civile francese ed italiano,
versione ampliata del Corso di diritto civile francese, secondo il
metodo dello Zachariæ, di Aubry e Rau, vol. 1o e único, 1900, pág.
675) e DEGNI (L'interpretazione della legge, 2a ed., 1909, pág.
101), entenda que é de distinguir quando uma lei é declarada
interpretativa, mas encerra, ao lado de artigos que apenas
esclarecem, outros introduzido novidade, ou modificando dispositivos
da lei interpretada. PAULO DE LACERDA (loc. cit.) reconhece ao juiz
competência para verificar se a lei é, na verdade, interpretativa,
mas somente quando ela própria afirme que o é. LANDUCCI (nota 7 à
pág. 674 do vol. cit.) é de prudência manifesta: "Se o legislador
declarou interpretativa uma lei, deve-se, certo, negar tal caráter
somente em casos extremos, quando seja absurdo ligá-la com a lei
interpretada, quando nem mesmo se possa considerar a mais errada
interpretação imaginável. A lei interpretativa, pois, permanece tal,
ainda que errônea, mas, se de modo insuperável, que suplante a mais
aguda conciliação, contrastar com a lei interpretada, desmente a
própria declaração legislativa." Ademais, a doutrina do tema é
pacífica no sentido de que: "Pouco importa que o legislador, para
cobrir o atentado ao direito, que comete, dê à sua lei o caráter
interpretativo. É um ato de hipocrisia, que não pode cobrir uma
violação flagrante do direito" (Traité de droit constitutionnel, 3ª
ed., vol. 2º, 1928, págs. 274-275)." (Eduardo Espínola e Eduardo
Espínola Filho, in A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro,
Vol. I, 3a ed., págs. 294 a 296).
4. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos
efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o
prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do
indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por
homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais
cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar,
sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra
que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de
2002, segundo o qual: "Serão os da lei anterior os prazos, quando
reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já
houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei
revogada.").
5. Por outro lado, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a
vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo
prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento
indevido.
6. In casu, a demanda foi ajuizada em 09.04.2002 com o objetivo
obter o direito à compensação de valores indevidamente recolhidos a
título de PIS no período de setembro de 1988 a setembro de 1995
(muito antes da entrada em vigor da novel lei complementar), o que,
nos termos dos arts. 168, I, e 150, § 4º, do CTN, revela inequívoca
a ocorrência da prescrição, tão somente, quanto aos fatos geradores
ocorridos em data anterior a abril de 1992, porquanto tributo
sujeito a lançamento por homologação, cuja prescrição opera-se 5
(cinco) anos após expirado o prazo para aquela atividade.
7. Embargos de declaração acolhidos para, emprestando-lhes efeitos
modificativos, respeitado o contraditório, conhecer do agravo
regimental mas, contudo, negar-lhe provimento, nos termos da
fundamentação.

Tribunal STJ
Processo EDcl no AgRg no REsp 877704 / SP EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0179690-7
Fonte DJe 27/11/2008
Tópicos processual civil e tributário, recurso especial, tributo sujeito a lançamento por homologação.

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