STJ - REsp 860538 / RS RECURSO ESPECIAL 2006/0127786-9


16/out/2008

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGISLAÇÃO
MUNICIPAL QUE DETERMINOU A INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE SERVIÇOS DE
REGISTROS PÚBLICOS CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. LEI EM TESE. NÃO
CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 266/STF. INAPLICABILIDADE. NATUREZA
PREVENTIVA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL.
1. O mandado de segurança impetrado por prestadora de serviços de
registros públicos, cartorários e notariais, em face de lei
municipal que instituiu a cobrança de ISS sobre as aludidas
atividades, ostenta caráter preventivo, não atraindo o óbice da
Súmula 266/STF, segundo a qual "não cabe mandado de segurança contra
lei em tese".
2. Deveras, não se pode confundir mandado de segurança preventivo
com mandado de segurança impetrado contra lei em tese. Isto porque a
natureza preventiva do mandamus decorre da constatação da incidência
da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o
direito ameaçado por ato coator iminente. Por seu turno, no writ
dirigido contra lei em tese, a situação de fato, que enseja a
incidência da norma jurídica, ainda não restou configurada.
3. É cediço em abalizada sede doutrinária que:
"Há quem entenda 'como lei em tese aquelas normas abstratas que,
enquanto não aplicadas por ato concreto de execução, são incapazes
de acarretar lesão a direito individual'. Na verdade, porém, a lei
deixa de ser em tese no momento em que incide. No momento em que
ocorrem os fatos na mesma descritos, e que, por isto mesmo, nasce a
possibilidade de sua aplicação. Não é o ato de aplicar a lei, mas a
ocorrência de seu suporte fático, que faz com que a lei possa ser
considerada já no plano concreto.
Mandado de segurança contra lei em tese é mandado de segurança
contra lei que ainda não incidiu. De outro modo, diz-se que há
impetração contra lei em tese, se esta ocorre sem que esteja
configurada a situação de fato em face da qual pode vir a ser
praticado o ato tido como ilegal, contra o qual se pede a segurança.
Diz-se que a impetração é dirigida contra lei em tese precisamente
porque, inocorrente o suporte fático da lei questionada, esta ainda
não incidiu, e por isto mesmo não se pode falar em direito, no
sentido do direito subjetivo, sabido que este resulta de incidência
da lei.
Aliás, contra a lei em tese descabe não apenas o mandado de
segurança, mas toda e qualquer ação, salvo, é claro, a direta de
controle de constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal.
Inexiste prestação jurisdicional contra lei que não incidiu, pois a
atividade jurisdicional caracteriza-se, exatamente, por
desenvolver-se em face de casos concretos.
Tais assertivas, todavia, devem ser entendidas em seus devidos
termos. Uma norma pode ainda não haver incidido e, não obstante,
existir uma situação concreta que torna iminente sua incidência, que
virá a afetar um direito já em formação, ainda que não aperfeiçoado.
Tem-se, pois, de distinguir as situações nas quais inexiste qualquer
fato capaz de formar, ou de iniciar a formação do direito, cuja
lesão é temida pelo impetrante, em face das quais a impetração há de
ser considerada contra a lei em tese, daquelas outras situações nas
quais já ocorreu o suporte fático da norma, ou já aconteceram fatos
suficientes para indicar a formação daquele suporte fático.
Assim, se apenas pretendo importar determinada mercadoria para a
qual a alíquota do imposto de importação foi aumentada, e considero
que o aumento se deu contrariando a Constituição, mas ainda não
adquiri a mercadoria no exterior, não posso dizer que tenho um
direito sob ameaça de lesão. Se impetro mandado de segurança, a
impetração estará atacando a norma, em tese, que elevou a alíquota
do imposto. Por outro lado, se já adquiri a mercadoria, e
especialmente se a mercadoria já foi remetida para o Brasil, já
estou diante de fatos dos quais inexoravelmente decorrerá o fato
imponível. Já posso, portanto, impetrar o writ, em caráter
preventivo.
Para ensejar a impetração preventiva, portanto, não é necessário
esteja consumada a situação de fato sobre a qual incide a lei
questionada. Basta que tal situação esteja acontecendo, vale dizer,
tenha tido iniciada a sua efetiva formação. Ou pelo menos que
estejam concretizados fatos dos quais logicamente decorre o fato
gerador do direito cuja lesão é temida.
Especificamente em matéria tributária, para que se torne cabível a
impetração de mandado de segurança preventivo, não é necessário
esteja consumado o fato imponível. Basta que estejam concretizados
fatos dos quais logicamente decorra o fato imponível.
Em síntese e em geral, o mandado de segurança é preventivo quando,
já existente ou em vias de surgimento a situação de fato que
ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não
tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a
ser praticado pela autoridade impetrada É preventivo porque
destinado a evitar a lesão ao direito, já existente ou em vias de
surgimento, mas pressupõe a existência da situação concreta na qual
o impetrante afirma residir ou dela decorrer o seu direito cuja
proteção, contra a ameaça de lesão, está a reclamar do Judiciário."
(Hugo de Brito Machado, in "Mandado de Segurança em Matéria
Tributária", Ed. Dialética, 6ª Ed., São Paulo, 2006, págs. 255/257).
5. In casu, a impetrante, prestadora de serviço de registros
públicos, impetrou mandado de segurança em desfavor da Câmara
Municipal, consistente na edição da Lei Municipal 2.074/2003, que
instituiu a cobrança de ISS sobre atividades dos serviços de
registros públicos, cartorários e notariais.
6. A superveniência de legislação que determine a incidência de ISS
sobre os serviços de registros públicos cartorários e notariais,
prestados pela impetrante, fundamenta o justo receio do sujeito
passivo de que a Administração Fiscal venha a praticar ato
considerado ilegal, revestindo o mandamus de caráter preventivo.
7. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos ao
Juízo Singular a fim de que sejam apreciadas as demais questões
suscitadas pelas partes (entre elas, a preliminar de ilegitimidade
passiva do impetrado, cujo conhecimento de ofício, em sede de
recurso especial, incompatibiliza-se com o inarredável requisito do
prequestionamento).

Tribunal STJ
Processo REsp 860538 / RS RECURSO ESPECIAL 2006/0127786-9
Fonte DJe 16/10/2008
Tópicos processual civil, recurso especial, mandado de segurança.

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