STJ - AgRg no REsp 914226 / SC AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0277742-5


06/out/2008

TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER.
CONCEITO PRESSUPOSTO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. AMPLIAÇÃO DO
CONCEITO QUE EXTRAVASA O ÂMBITO DA VIOLAÇÃO DA LEGISLAÇÃO
INFRACONSTITUCIONAL PARA INFIRMAR A PRÓPRIA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA
CONSTITUCIONAL. ACÓRDÃO CALCADO EM FUNDAMENTO SUBSTANCIALMENTE
CONSTITUCIONAL. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA
DIVERSO DO ENSEJADOR DA SÚMULA 138, DO STJ.
1. O ISS na sua configuração constitucional incide sobre uma
prestação de serviço, cujo conceito pressuposto pela Carta Magna
eclipsa ad substantia obligatio in faciendo, inconfundível com a
denominada obrigação de dar.
2. Outrossim, a Constituição utiliza os conceitos de direito no seu
sentido próprio, com que implícita a norma do artigo 110, do CTN,
que interdita a alteração da categorização dos institutos.
3. Consectariamente, qualificar como serviço a atividade que não
ostenta essa categoria jurídica implica em violação bifronte ao
preceito constitucional, porquanto o texto maior a utiliza não só no
sentido próprio, como também o faz para o fim de repartição
tributária-constitucional (RE 116121/SP).
4. Sob esse enfoque, é impositiva a regra do artigo 156, III, da
Constituição Federal de 1988, verbis:
"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
I - propriedade predial e territorial urbana;
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato
oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de
direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão
de direitos a sua aquisição;
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155,
II, definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 3, de 1993)
(...)"
5. A dicção constitucional, como evidente, não autoriza que a lei
complementar inclua no seu bojo atividade que não represente serviço
e, a fortiori, obrigação de fazer, porque a isso corresponderia
franquear a modificação de competência tributária por lei
complementar, com violação do pacto federativo, inalterável sequer
pelo poder constituinte, posto blindado por cláusula pétrea.
6. O conceito pressuposto pela Constituição Federal de serviço e de
obrigação de fazer corresponde aquele emprestado pela teoria geral
do direito, segundo o qual o objeto da prestação é uma conduta do
obrigado, que em nada se assemelha ao dare, cujo antecedente
necessário é o repasse a outrem de um bem preexistente, a qualquer
título, consoante a homogeneidade da doutrina nacional e alienígena,
quer de Direito Privado, quer de Direito Público.
7. Envolvendo a atividade, bens e serviços, a realidade econômica
que interessa ao Direito Tributário impõe aferir o desígnio final
pretendido pelo sujeito passivo tributário, distinguindo-se a
atividade meio, da atividade fim, esta última o substrato da
hipótese de incidência.
8. "A adulteração dos conceitos incorporados pelo Constituinte na
criação da regra-matriz de incidência de cada exação fiscal é
matéria constitucional, visto que viola as regras de repartição
constitucional da competência tributária e, por conseqüência, atenta
contra a organização federativa do Estado, que pressupõe a autonomia
legislativa dos entes federados" (Parecer da lavra de Luiz Rodrigues
Wambier, datado de 20.07.2006).
9. As proposições acima conduzem à inequívoca inconstitucionalidade
do item 79 e do subitem 15.09, da relação anexa ao Decreto-Lei
406/68, com a redação dada, respectivamente, pelas Leis
Complementares 56/87 e 116/03, que prevêem a incidência do ISS sobre
o arrendamento mercantil, por isso que se conjura a incompetência
imediata do STJ para a análise de recurso que contenha essa
antinomia como essência em face da repartição constitucional que
fixa os lindes entre esta E. Corte e a Corte Suprema.
10. Acórdão cuja conclusão alicerça-se em fundamento constitucional,
qual seja, a violação do artigo 156, III, da Constituição Federal de
1988, e a inconstitucionalidade das listas constantes do Decreto-Lei
406/68 e da Lei Complementar 116/03, revela-se de integral
competência do STF, máxime quando se sustenta um fundamento autônomo
a exigir, na forma do verbete sumular, a interposição simultânea de
ambos os apelos extremos (Precedentes da Primeira Turma: AgRg no
REsp 684021/RS, desta relatoria, DJ de 22.08.2005; AgRg no REsp
697335/RS, desta relatoria, DJ de 29.08.2005; REsp 631547/MG, DJ de
05.08.2004; e AgRg no AgRg no Ag 659539/MG, desta relatoria, DJ de
20.02.2006. Decisões monocráticas: RESP 628211/BA, DJ de 15.12.2004,
e no REsp 822631/RS, DJ de 31.03.2006).
11. Deveras, a conceituação de serviços encarta-se na mesma
competência que restou exercida pela Corte Suprema na análise
prejudicial dos conceitos de faturamento e administradores e
autônomos para os fins de aferir hipóteses de incidência, mercê de a
discussão travar-se em torno da legislação infraconstitucional que
contemplava essas categorizações, reproduzindo as que constavam do
texto maior.
12. Aliás não é por outra razão que o CPC dispõe no artigo 543 que:
"Art. 543. Admitidos ambos os recursos, os autos serão remetidos ao
Superior Tribunal de Justiça.
(...)
§ 2º Na hipótese de o relator do recurso especial considerar que o
recurso extraordinário é prejudicial àquele, em decisão irrecorrível
sobrestará o seu julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal
Federal, para o julgamento do recurso extraordinário.
(...)"
13. A Súmula 138, do E. STJ, não se aplica in casu, por isso que,
analisando sua ratio essendi e os arestos que lhe serviram de
gênese, inafastável concluir que a mesma foi editada para o fim de
defender-se a aplicação do Decreto-Lei 406/68, após a edição da Lei
Complementar 56/87, porquanto, anteriormente, a tributação municipal
do leasing era engendrada via aplicação analógica do primeiro
diploma legal. Nada obstante, em nenhuma passagem dos arestos
geradores da súmula restou posta a questão constitucional ora
enfrentada.
14. Sobressai, desta sorte, imprescindível a manifestação da Corte
Suprema sobre o thema iudicandum, suscitado de forma explícita ou
implícita em todas as causas que versam sobre a competência
tributária municipal, essência manifesta das decisões que tem
acudido ao E. STJ.
15. In casu, o aresto objurgado decidiu que: "APELAÇÃO. ARRENDAMENTO
MERCANTIL. ISS. INEXIGIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. A
inclusão na Lista de Serviço de fatos que não configuram prestação
de serviço, por afastada a idéia de trabalho, de esforço humano, de
um "facere", afronta o disposto no artigo 156, III da Constituição
Federal. Assim se dá na locação de bens móveis, como já proclamou o
Supremo Tribunal Federal. Assim também e por identidade de razões no
arrendamento mercantil. É que não importa esteja listado o serviço;
importa, sim, se o fato que lá está descrito se caracteriza como
tal. A Lista não é critério ou não é o único critério para descrever
o fato gerador do ISS, até porque não define o tipo, não conceitua o
que seja prestação de serviço. É ou ao menos deveria ser
exemplificativa, jamais definidora do tipo. Na verdade, a noção de
serviço, traço essencial do ISSQN, não dispensa e idéia de trabalho,
de esforço humano, tal como disciplinado no Código Civil, ao qual há
de socorrer-se o intérprete em obediência ao que dispõe o artigo 110
do CTN, ante o vazio normativo tributário. Apelo provido." (Apelação
Cível nº 70009640657, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul, Relator Desembargador Genaro José
Baroni Borges, Julgado em 03.11.2004).
16. As conclusões e premissas de índole notadamente constitucional,
sem as quais não sobreviveria o aresto recorrido impõem timbrar seu
fundamento constitucional para, na forma da jurisprudência cediça na
Corte, não conhecer do especial (Precedentes: AgRg no Ag 757416/SC,
Primeira Turma, DJ de 03.08.2006; AgRg no Ag 748334/SP, Primeira
Turma, DJ de 30.06.2006; REsp 754545/RS Segunda Turma, Segunda
Turma DJ 13.03.2006; AgRg no REsp 778173/MG, Primeira Turma, DJ de
06.02.2006; AgRg no REsp 658392/DF, Primeira Turma, DJ de
21.03.2005).
17. Nesse sentido, restou pacificada a jurisprudência desta Corte
por ocasião do julgamento do Resp 805317/RS, Relator para acórdão
Min. Luiz Fux, DJ de 21/09/2006.
18. Agravo regimental provido, para não conhecer do recurso especial
interposto pela municipalidade.

Tribunal STJ
Processo AgRg no REsp 914226 / SC AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0277742-5
Fonte DJe 06/10/2008
Tópicos tributário, iss, arrendamento mercantil.

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