STJ - REsp 769811 / SP RECURSO ESPECIAL 2005/0123947-0


06/out/2008

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EX-PREFEITO. CONDUTA OMISSIVA.
CARACTERIZAÇÃO DE INFRAÇÃO POLÍTICO ADMINISTRATIVA. DECRETO-LEI N.º
201/67. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N.º 8.429/92.
COEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. VOTO
DIVERGENTE DO RELATOR.
1. Conduta de ex-prefeito, consistente na aquisição de combustíveis,
sem a efetivação de processo licitatório.
2. Razoabilidade de enquadramento nas sanções por infrações
político-administrativas e na Lei n.º 8.429/92, que define os atos
de improbidade administrativa.
3. Os ilícitos previstos na Lei n.º 8.429/92 encerram delitos de
responsabilidade quando perpetrados por agentes políticos
diferenciando-se daqueles praticados por servidores em geral.
4. Determinadas autoridades públicas não são assemelhados aos
servidores em geral, por força do cargo por elas exercido, e,
conseqüentemente, não se inserem na redução conceitual do art. 2º da
Lei n.º 8.429/92 ("Reputa-se agente público, para os efeitos desta
lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou
qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior"),
posto encartados na lei que prevê os crimes de responsabilidade.
5. O agente político exerce parcela de soberania do Estado e pour
cause atuam com a independência inextensível aos servidores em
geral, que estão sujeitos às limitações hierárquicas e ao regime
comum de responsabilidade.
6. A responsabilidade do agente político obedece a padrões diversos
e é perquirida por outros meios. A imputação de improbidade a esses
agentes implica em categorizar a conduta como "crime de
responsabilidade", de natureza especial.
7. A Lei de Improbidade Administrativa admite no seu organismo atos
de improbidade subsumíveis a regime jurídico diverso, como se colhe
do art. 14, § 3º da lei 8.429/92 ("§ 3º Atendidos os requisitos da
representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos
fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na
forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de
dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo
com os respectivos regulamentos disciplinares."), por isso que se
infere excluída da abrangência da lei os crimes de responsabilidade
imputáveis aos agentes políticos.
8. O Decreto-lei n.º 201/67, disciplina os crimes de
responsabilidade dos a dos agentes políticos (prefeitos e
vereadores), punindo-a com rigor maior do que o da lei de
improbidade. Na concepção axiológica, os crimes de responsabilidade
abarcam os crimes e as infrações político-administrativas com
sanções penais, deixando, apenas, ao desabrigo de sua regulação, os
ilícitos civis, cuja transgressão implicam sanção pecuniária.
9. Conclusivamente, os fatos tipificadores dos atos de improbidade
administrativa não podem ser imputados aos agentes políticos, salvo
através da propositura da correspectiva ação por crime de
responsabilidade.
10. O realce político-institucional do thema iudicandum sobressai
das conseqüências das sanções inerentes aos atos ditos ímprobos,
tais como a perda da função pública e a suspensão dos direitos
políticos.
11. As sanções da ação por improbidade podem ser mais graves que as
sanções criminais tout court , mercê do gravame para o equilíbrio
jurídico-institucional, o que lhe empresta notável colorido de
infração penal que distingue os atos ilícitos civis dos atos
ilícitos criminais.
12. Resta inegável que, no atinente aos agentes políticos, os
delitos de improbidade encerram crimes de responsabilidade e, em
assim sendo, revela importância prática a indicação da autoridade
potencialmente apenável e da autoridade aplicadora da pena.
13. A ausência de uma correta exegese das regras de apuração da
improbidade pode conduzir a situações ilógicas, como aquela
retratada na Reclamação 2138, de relatoria do Ministro Nelson Jobim,
que por seu turno, calcou-se na Reclamação 591, assim sintetizada:
"A ação de improbidade tende a impor sanções gravíssimas:perda do
cargo e inabilitação, para o exercício de unção pública, por prazo
que pode chegar a dez anos. Ora, se um magistrado houver de
responder pela prática da mais insignificante das contravenções, a
que não seja cominada pena maior que multa, assegura-se-lhe foro
próprio, por prerrogativa de função. Será julgado pelo Tribunal de
Justiça, por este Tribunal Supremo. Entretanto a admitir a tese que
que ora rejeito, um juiz de primeiro grau poderá destituir do cargo
um Ministro do STF e impor-lhe pena de inabilitação para outra
função por até dez anos. Vê-se que se está diante de solução que é
incompatível como o sistema."
14. A eficácia jurídica da solução da demanda de improbidade faz
sobrepor-se a essência sobre o rótulo, e contribui para emergir a
questão de fundo sobre a questão da forma. Consoante assentou o
Ministro Humberto Gomes de Barros na Rcl 591: "a ação tem como
origem atos de improbidade que geram responsabilidade de natureza
civil, qual seja aquela de ressarcir o erário, relativo à
indisponibilidade de bens. No entanto, a sanção traduzida na
suspensão dos direitos políticos tem natureza, evidentemente,
punitiva. É uma sanção, como aquela da perda de função pública, que
transcende a seara do direito civil A circunstância de a lei
denominá-la civil em nada impressiona. Em verdade, no nosso
ordenamento jurídico jurídico, não existe qualquer separação
estanque entre as leis civis e as leis penais."
15. A doutrina, à luz do sistema, conduz à inexorável conclusão de
que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais
de responsabilidade, não se submetem ao modelo de competência
previsto no regime comum da lei de improbidade. O fundamento é a
prerrogativa pro populo e não privilégio no dizer de Hely Lopes
Meirelles, verbis:
"Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e
quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios
públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua
competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da
Administração, na área de sua atuação, pois não são hierarquizadas,
sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais da
jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade
funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus
julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil
por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com
culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder. (...)
Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da
dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e
profissionais, sem responsabilidade de decisão e opções políticas.
Daí por que os agentes políticos precisam de ampla liberdade
funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As
prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são
privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício
de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem
essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam
tolhidos na sua liberdade de opção e decisão ante o temor de
responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro
técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados
(cit. p. 77)" (Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed., p. 76).
16. Aplicar-se a Lei de Improbidade, cegamente, pode conduzir à
situações insustentáveis enunciadas pelo voto preliminar do Ministro
Jobim, assim descritos:
a) o afastamento cautelar do Presidente da República (art. 20, par.
único. da Lei 8.429/92) mediante iniciativa de membro do Ministério
Público, a despeito das normas constitucionais que fazem o próprio
processo penal a ser movido perante esta Corte depender da
autorização por dois terços da Câmara dos Deputados (CF, art. 102,
I, b, c;c o art. 86, caput); ou ainda o seu afastamento definitivo,
se transitar em julgado a sentença de primeiro grau na ação de
improbidade que venha a determinar a cassação de seus direitos
políticos e a perda do cargo:
b) o afastamento cautelar ou definitivo do presidente do Congresso
Nacional e do presidente da Câmara dos Deputados nas mesma condições
do item anterior, a despeito de o texto constitucional
assegurar-lhes ampla imunidade material, foro por prerrogativa de
função em matéria criminal perante o STF (CF, art. 102, I, b) e
regime próprio de responsabilidade parlamentar (CF, art. 55, II);
c) o afastamento cautelar ou definitivo do presidente do STF, de
qualquer de seus membros ou de membros de qualquer Corte Superior,
em razão de decisão de juiz de primeiro grau;
d) o afastamento cautelar ou definitivo de Ministro de Estado, dos
Comandantes das Forças Armadas, de Governador de Estado, nas mesmas
condições dos itens anteriores;
e) o afastamento cautelar ou definitivo do procurador-geral em razão
de ação de improbidade movida por membro do Ministério Público e
recebida pelo juiz de primeiro grau nas condições dos itens
anteriores"
17. Politicamente, a Constituição Federal inadmite o concurso de
regimes de responsabilidade dos agentes políticos pela Lei de
Improbidade e pela norma definidora dos Crimes de Responsabilidade,
posto inaceitável bis in idem.
18. A submissão dos agentes políticos ao regime jurídico dos crimes
de responsabilidade, até mesmo por suas severas punições, torna
inequívoca a total ausência de uma suposta "impunidade" deletéria ao
Estado Democrático de Direito.
19. Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de
São Paulo desprovido, mantendo o acórdão recorrido por seus
fundamentos.

Tribunal STJ
Processo REsp 769811 / SP RECURSO ESPECIAL 2005/0123947-0
Fonte DJe 06/10/2008
Tópicos administrativo, ação civil pública, ex-prefeito.

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