STJ - HC 41512 / SP HABEAS CORPUS 2005/0017448-9


22/set/2008

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO COM A MAJORANTE DE EMPREGO DE
ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. IRRELEVÂNCIA. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
DO DELITO DE ROUBO. CONSIDERAÇÃO MERAMENTE QUANTITATIVA. OCORRÊNCIA.
FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO EM RAZÃO DA GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME.
IMPOSSIBILIDADE.
1. É desinfluente para o reconhecimento da causa de aumento inserta
no inciso I do parágrafo 2º do artigo 157 do Código Penal, a
não-apreensão da arma de fogo, se a prova oral certifica o seu
emprego no roubo.
2. Admite a lei processual penal, ainda que se cuide de infração
penal intranseunte, o exame de corpo de delito indireto e, havendo
desaparecido os vestígios do crime, o suprimento da prova pericial
pela prova testemunhal (Código de Processo Penal, artigos 158 e
167).
3. O regime legal das causas de aumento elencadas no parágrafo 2º do
artigo 157 do Código Penal é o alternativo, bastando à sua função na
individualização judicial da pena a caracterização de qualquer
delas.
4. A fundamentação das decisões do Poder Judiciário, tal como
resulta da letra do inciso IX do artigo 93 da Constituição da
República, é condição absoluta de sua validade e, portanto,
pressuposto da sua eficácia, substanciando-se na definição
suficiente dos fatos e do direito que a sustentam, de modo a
certificar a realização da hipótese de incidência da norma e os
efeitos dela resultantes.
5. Ao estabelecer o aumento de pena no roubo, deve o juiz
considerar, não a gravidade abstrata do delito, como sói acontecer
quando se faz caso apenas quantitativamente das causas especiais,
mas sim, a sua gravidade concreta, para, desse modo, fixar o quantum
de pena, na extensão do aumento, que vai de um mínimo a um máximo
(Código Penal, artigo 157, parágrafo 2º).
6. A consideração só quantitativa das causas especiais de aumento de
pena, submetidas a regime alternativo, é expressão, em última
análise, da responsabilidade penal objetiva, enquanto a qualitativa
é própria do direito penal da culpa e atende aos imperativos da
individualização da pena, permitindo, ad exemplum, que uma única
causa especial de aumento alternativa possa conduzir o quantum de
pena para além do mínimo legal do aumento, que, em contrapartida,
pode ser insuperável, diante do caso concreto, mesmo em se
caracterizando mais de uma causa especial de aumento dessa espécie.
7. Averbe-se que tais espécies de aumento de pena são próprias da
última fase do cálculo da pena, à luz do disposto no artigo 68,
caput, do Código Penal ("A pena-base será fixada atendendo-se ao
critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as
circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de
diminuição e de aumento.").
8. Impõe-se a reforma do decreto condenatório que, ao aplicar a
regra do parágrafo 2º do artigo 157 do Código Penal, limita-se a
fazer consideração só quantitativa das causas especiais de aumento
de pena, elevando a pena-base de três oitavos. Precedentes desta
Corte Superior de Justiça.
9. Os elementos que informam a individualização judicial da pena, na
sentença, estão contidos, por inteiro, no artigo 59 do Código Penal,
compreendendo, pois, as denominadas "circunstâncias judiciais", que
outras não são que não aqueles mesmos elementos, quando a lei penal
não lhes atribui função obrigatória como circunstância legal,
agravante ou atenuante, ou causa de aumento e diminuição, e cuja
função deve ser determinada pelo juiz, caso a caso.
10. Por certo, assim, nenhuma diferença ontológica há entre as
circunstâncias judiciais, legais e as causas de aumento ou de
diminuição de pena, assinalando, como assinalam, tão-só, funções dos
elementos de individualização de resposta penal.
11. Não é menos correto, por outro lado, que a fundamentação das
decisões do Poder Judiciário, tal como resulta da letra do inciso IX
do artigo 93 da Constituição da República, constitui-se em condição
absoluta de sua validade e, portanto, pressuposto da sua eficácia,
substanciando-se na definição suficiente dos fatos e do direito que
a sustentam, de modo a certificar a realização da hipótese de
incidência da norma e os efeitos dela resultantes.
12. A imposição de regime mais gravoso, entre os admitidos em lei,
requisita, necessariamente, fundamentação específica (Constituição
Federal, artigo 93, inciso XI).
13. Fazendo-se manifesto que a recusa do regime inicial plus douce
ao condenado decorre de pura e simples presunção de periculosidade,
derivada da natureza do delito ou da sua gravidade abstrata, cabe
habeas corpus para superação do inegável constrangimento ilegal.
14. "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime
não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada." (Súmula do STF,
Enunciado nº 718).
15. "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permitir exige motivação idônea." (Súmula do STF, Enunciado
nº 719).
16. Ordem parcialmente concedida.

Tribunal STJ
Processo HC 41512 / SP HABEAS CORPUS 2005/0017448-9
Fonte DJe 22/09/2008
Tópicos habeas corpus, direito penal, roubo com a majorante de emprego de arma.

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